赵**与平顶山**有限公司、漯河市**有限公司及原审第三人郏县**限公司买卖合同纠纷一案二审民事裁定书

审理经过

上诉人赵**与被上诉人**土有限公司（以下简称巨**土公司）、漯河市**有限公司（以下简称漯河一建公司）及原审第三人郏县**限公司（以下简称恒**司）买卖合同纠纷一案，郏**法院于2014年9月2日作出（2014）郏民初字第484号民事判决，赵**不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月25日受理后，依法组成合议庭于2015年1月8日审理了本案。

一审法院查明

原审查明，恒**司是郏县**小区的开发商。恒**司将郏县**小区的土建及安装工程发包给漯河一建公司，双方签订有建筑合同，约定开工日期为2010年8月26日，竣工日期为2012年1月15日，合同价款为36000000元。漯河一建公司的法定代表人朱**、委托代表人赵**在合同上签名。合同签订后由赵**负责组织施工，在施工过程中巨**土公司为该工程提供混凝土，从2010年11月至2012年1月共向该工程提供价值764694.15元的混凝土等，均由赵**工地的工作人员赵**、胡*中等在发货单上签字。赵**支付256849元后，余款507845.15元至今未付。

另查明，1、恒**司提供8份中**银行电子回单，证明2012年9-10月向漯河一建公司支付时代华庭工程款1010000元；2、漯河一建公司认可恒**司向其支付款2000000元左右；3、恒**司认可还支付给实际施工人赵**有工程款；4、现恒**司仍有约7000000元工程款未支付给漯河一建公司。

一审法院认为

原审认为，恒**司将所开发的时代华庭小区承包给漯河一建公司承建，有双方签订的建筑合同佐证，但该工程的实际施工人为漯河一建公司的委托代表人赵**，到庭的当事人陈述一致，应予以认定。赵**在施工中使用巨**土公司价值764694.15元的混凝土，有其施工人员签收的发货单佐证，该款赵**支付256849元后，余款507845.15元漯河一建公司作为承建方应当偿还。巨**土公司请求从起诉之日起按银行的同期贷款利率计算利息至判决生效之日，符合法律规定，本院予以支持。其请求逾期付款按照银行的同期贷款利率的两倍计算利息至款项偿还完毕之日，因双方未约定履行期限及违约责任，故此请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、漯河市**有限公司于本判决生效后三十日内偿还平顶山**有限公司混凝土款507845.15元；二、驳回平顶山**有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8878元，由漯河市**有限公司负担。

上诉人诉称

上诉人赵**不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：一、依法撤销原审法院（2014）郏民初字第484号民事判决，改判赵**向巨**土公司支付138390.7元混凝土款；二、由巨**土公司承担本案一二审诉讼费。事实与理由：一审程序违法，事实不清，证据不足，判决错误。一、一审程序违法。一审法院没有向赵**送达开庭传票，就对该案进行缺席审理和判决，违反《民诉法》关于传票送达的规定。一审法院在同一个案件中通过邮寄方式向赵**、赵**送达传票。一是没有单独向赵**进行送达，二是送达地址不对，赵**户籍地是在叶县邓李乡郝庄村一组，而实际居住地是在叶**肥厂院8号楼东单元西户，由于一审法院没有准确掌握赵**的居住地导致传票无法送达。二、一审法院认定事实错误。1、巨**土公司既然起诉赵**欠混凝土款，应该提交双方签订的买卖合同，庭审中漯河一建公司答辩双方曾签订的有合同，而巨**土公司拒绝提供，正因为巨**土公司拒绝提供合同，所以无法查明本案的事实，比如合同约定的供货规格、数量、单价、结算等。一审庭审调查中漯河一建公司和恒**司都对巨**土公司提供的价目表提出异议，一审法院不仅不采信，且仅凭巨**土公司提供的无双方认可的价格表判决赵**支付507845.15元混凝土款是无事实依据的不合理判决。2、一审认定的赵**与巨**土公司双方发生的货款总额有误。经过双方认可的货款总额为478690.7元，而不是764694.15元，而这478690.7元先后由赵**支付给巨**土公司的老板之一黄经理200000元，代巨**土公司支付给其供货商王**100300元汇票，代巨**土公司支付给其混凝土送货车司机30000元，赵**于2010年9月9日支付给巨**土公司100000元。上述赵**共向巨**土公司支付440300元，下余138390.7元待双方算账后支付，还没等双方算账，巨**土公司把赵**起诉到法院。综上，一审判决认定赵**欠巨**土公司507845.15元混凝土款无事实依据，程序违法，请求二审法院依法撤销原审法院（2014）郏民初字第484号民事判决，改判赵**向巨**土公司支付138390.7元混凝土款。

被上诉人辩称

被上**凝土公司答辩认为，一审法院向赵**户籍所在地送达传票正确，一审判决认定事实正确，判决漯河一建公司偿还混凝土款依法有据，赵**要求其承担责任依法无据，应依法维持原判。

被上诉人漯**公司答辩认为，一、漯**公司同意赵**的上诉观点和事实理由，一审判决事实不清，显失公正，请求给予撤销。谁用了巨**土公司的混凝土，用多少，啥价格漯**公司不知道。二、漯**公司与恒**司有建筑工程合同，是漯**公司提交到法庭的，但是提交时漯**公司言*该合同无效，因签合同后恒**司没有给漯**公司付工程款，导致合同无法履行。一审判决以该无效合同判令漯**公司负还款责任，没有法律根据。三、一审判决认定的3000000元恒**司的汇款，是恒**司自己把活干完之后，叫漯**公司为其出具完税票使用的，该3000000元不是工程中的工料建筑费，而是恒**司36000000元发票的付税款，工程造价是36000000元。四、双方的建筑合同最后一页写的很清楚，建筑款必须打到承包方账户，否则造成损失由发包方负责。就按此规定，不论合同是否有效，都应该是恒**司付款。五、庭审中答辩人向法庭提供有《河南省住房和城乡建设厅关于进步做好标后履约监管工作的意见》，即（2013）第14号文件。该文件规定工程款必须拨发到承包方账户，保证建筑工期和建筑方利益。一审判决在漯**公司未收恒**司建筑款的情况下，判令漯**公司还款是错误的。六、一审判决无根据的判漯**公司负还款责任，明知恒**司有责任而不判决，这是把一个案件能解决的问题分成两个案件解决。七、关于混凝土价格问题，因为漯**公司没有收到建筑款，没有派人接混凝土，所以对巨**土公司提供的所欠混凝土数量、质量、价款均未质证。而恒**司既未付工程款，又要推卸责任，对混凝土的数量、价格也未质证。因此，一审判决的混凝土数量、质量、价格都是根据巨**土公司举证判决的，价格不准。综上，一审判决对案件事实没有查清，导致判决结果的错误，请求二审法院撤销一审判决，作出公正判决。

原审第三人恒**司认为，恒**司作为开发商是将所开发的工程交由漯**公司承建，恒**司与巨**土公司没有任何合同关系和实际义务关系，赵军旗与巨**土公司之间的账款纠纷，与恒**司无关。

本院认为

本院认为，一、本案赵**在组织施工中使用巨**土公司的混凝土，目前尚有多少欠款未支付，应予查证确定；二、谁应当对欠巨**土公司的混凝土款承担支付责任，应予确定。综上，原审判决认定事实不清。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销郏县人民法院（2014）郏民初字第484号民事判决；

二、发回郏县人民法院重审。

裁判日期

二〇一五年二月十二日