长葛**有限公司与党**、长葛**有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人党**与被上诉**瓷有限公司（以下简称佳**司）、长葛**有限公司（以下简称松**司）、孙**追偿权纠纷，佳**司于2014年12月10日向河南省**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、松**司、孙**、党**支付代偿款450万元及利息；2、诉讼费及其它费用由松**司、孙**、党**承担。原审法院经审理于2015年5月19日作出（2014）许*初字第357号民事判决。党**不服原审判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月5日受理本案，后依法组成合议庭于2015年10月19日公开开庭进行了审理。党**的委托代理人李**，佳**司的委托代理人刘**，松**司及孙**的委托代理人忻**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：为了银行倒贷，筹措资金，2011年11月17日，佳**司为借款人与案外人王**为出借人，孙**、黄**为保证人，三方签订了保证担保借款合同，金额为人民币1000万元，借款日期为一天，同日，佳**司，孙**、黄**向王**出具借据，认可收到王**现金1000万元。庭审中，该款项实际所有人党国辉陈述，其实际向佳**司汇款900万元人民币。2011年11月18日，王**又与松**司签订了借款协议，保证人为佳**司、孙**、许昌**有限公司，借款金额为人民币800万元，同日，借款人松**司，保证人孙**、佳**司、许昌**有限公司出具借据，认可松**司收到借款人民币800万元整。2011年11月22日，该笔出借款的实际所有人党国辉与孙**（借款发生时，松**司的法定代表人）又签订编号为20111122号，借款金额为人民币620万元，借款期限壹个月，自2011年11月22日至2011年12月21日止。同日，孙**为党国辉出具620元借据，为保证20111122号借款合同履行，孙**与党国辉还签订了国有建设用地使用权质押合同，并出具保证书，如违约，无条件配合党国辉办理土地使用权转让、变更等相关手续。

2012年1月4日，王**向平顶**民法院起诉要求佳**司、孙**、黄**归还借款本金1000万元，利息1.5万元，违约金100万元，共计1101.50万元。诉讼中各方达成协议，王**申请撤诉，河南**民法院作出（2012）豫法民管字第00061号民事裁定书，准予王**撤诉。2012年7月3日，就党**通过王**、陈**等帐户向松**司、孙**支付借款，佳**司、孙**提供担保一事，佳**司、孙**，党**达成如下协议：一、佳**司、孙**替松**司、孙**支付党**400万元后，党**放弃追究佳**司、孙**担保责任，该款待党**向松**司、孙**追回返还佳**司、孙**；二、如党**在6个月内不能返还佳**司、孙**400万元，佳**司、孙**可向松**司、孙**行使追偿权；三、佳**司、孙**和党**双方各拿出50万元共同打入双方共管帐户，作为办案经费使用；四、双方签字生效。此协议松**司、孙**无签字。在此协议书下部分，党**标注，收到佳**司、孙**支付现金肆佰万元整，2012年7月3日。党**认可佳**司、孙**实际支付费用425万元。2014年5月12日，党**向孙**出具证明，截止2014年5月12日，孙**欠党**所有借款已全部还清，双方债权债务以本证明为准，以前所有手续作废。

另查明，党国辉所出借款项均以王**、陈**名义和帐户。松**司原为孙**一人出资的一人独资有限公司，2014年11月18日，孙**将其独资一人公司转让孙**，转让费人民币壹仟万元，孙**出具收款证明，现松**司已变更为股东为孙**的自然人独资有限公司。

一审法院认为

原审法院认为，民间借贷，融通资金，发展经济，受国家法律保护。本案实际出借人党**的一笔借款，签订了三份借款担保合同，且三份借款合同标的重复叠加，以至合同履行出现纠纷。关于第一份合同，即2011年11月17日，以王**为贷款人，佳**司为借款人，孙四谨、黄**为保证人的借款担保合同，期限为一天，合同标的为人民币壹仟万元，实际借款为玖佰万元，是当事人真实意思表示，应为有效合同。关于第二份合同即2011年11月18日，贷款人为空白，以王**名义出借，借款人为松**司，保证人为佳**司，合同金额为捌佰万元，借款期限从2011年11月18日，到期日无约定，该合同标的款是从第一份合同延续而来，第一份合同履行已无必要，属标的物重复出借，根据各方当事人提供证据和陈述，原审法院认可第二份合同的有效性，在第二份合同的履行过程中，因松**司陆续还款，剩余620万元。在此情况下，本案的实际借款人党**又与实际用款人松**司法定代表人孙**签订第三份借款合同，即2011年11月22日的借款合同，约定借款金额为620万元，借款期限壹个月，自2011年11月22日起到2011年12月21日止，为履行此合同，双方还签订国有建设用地质押合同。原审法院认为，第三份合同是在第二份合同基础上，改签而成立，合同主体为实际出借人与实际用款人，借款担保由人的担保（法人担保和自然人担保）变更为国有土地使用权质押，且合同主体变更、金额变更、履行期限变更，债的担保变更均未通知原担保人，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，债权人与债务人协议变更主合同内容的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。本案主债务重大变更不通知原担保人，故原担保人不承担担保责任。在第三份合同履行过程中，2014年5月12日，出借人向借款人出具证明，孙**欠党**所有借款全部还清，双方债权债务以本证明为准，以前所有手续作废。至此，第三份合同双方当事人已履行完毕。

本案是因在第三份合同履行期间，出借人以第一份合同借款人不履行合同义务而诉至平顶山市中级人民法院，在管辖权异议上诉中，出借人与借款人佳**司、担保人孙**达成和解而撤诉，和解内容为借款人佳**司，担保人孙**支付出借人人民币肆佰万元，另加伍拾万元办案费，出借人即党国*认可上述费用共计人民币425万元，为此借款人佳**司、担保人孙**与实际出借人党国*达成2012年7月3日的协议，约定了此400万元的追偿方式和对象。在本案诉讼中，松**司出示了由出借人党国*出具的借款人松**司已完全归还出借人款项的证明，且此证明主体对象及内容具体完整、充分，予以确认。基于此，2012年7月3日，佳**司、孙**与党国*所达协议第一条履行条件已成就，即党国*应向佳**司支付该笔款项。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第二十四条、三十一条、最**法院《关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十条之规定，原审法院判决：一、党国*于判决生效后10日内支付佳**司425万元及利息（利息从2014年11月6日起计算至付款之日止，按中**银行同期贷款利率计算）；

二、驳回佳**司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42800元，党国辉负担40500元，佳**司负担2300元。

上诉人诉称

党**上诉称：1、2011年11月22日《借款合同》及其质押合同是孙**对党**出借资金的保证，不是对2011年11月18日《保证担保借款合同》的改签，佳**司仍应当承担担保责任；2、党**给孙**出具的清偿证明，是在佳**司已清偿425万元基础上，以两辆车作价200万元抵偿欠款出具的。请求二审法院撤销原判，改判松**司和孙**连带支付佳**司425万元。

被上诉人辩称

松**司和孙**答辩称：1、2011年11月22日《借款合同》及其质押合同是2011年11月18日《保证担保借款合同》延续而来，松**司因合同发生重大变更不应承担担保责任；2、2011年11月22日《借款合同》约定的620万元，是800万元借款偿还180万元后计算的，之后又抵偿了两辆车价值375万元，其他用现金支付，党国辉给孙**出具了620万元已清偿证明。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

佳**司答辩意见与松**司和孙**相同。

经征询当事人同意，本院归纳二审争议焦点为：1、案涉借款担保合同变更，佳**司应否承担担保责任；2、松**司、孙**向党**已偿还债务，是否包含佳**司向党**承担担保责任支付的425万元；3、松**司应否承担偿还佳**司425万元及利息，孙**对该债务应否承担连带责任。

本院查明

本院经审理查明事实与原审相同。另查明：2011年11月22日孙**与党**签订《国有建设用地使用权质押合同》，以孙**位于长葛市溢水路东侧、南环路北侧，土地面积68962.91平方米土地用途商住用地的地块使用权作为质押物，对620万元借款进行担保。

本院认为

本院认为：（一）关于案涉借款担保合同变更，佳**司应否承担担保责任的问题。

2011年11月17日出借人王**（党**的代理人）与借款人孙**（松**司实际控制人）、保证人孙**、董**签订《保证担保借款合同》，约定借款1000万元，2011年11月18日借款人松**司、保证人孙**、佳**司约定借款800万元，该二份合同实际履行金额为800万元。之后孙**归还180万元，尚欠620万元，2011年11月22日孙**与党**签订《借款合同》对该620万元借款予以确认，同时以孙**位于长葛市溢水路东侧、南环路北侧，土地面积68962.91平方米土地用途商住用地的地块使用权作为质押物签订《国有建设用地使用权质押合同》，孙**以土地作为质押违反了质押应为动产质押和权利证书质押，以及土地使用权可以依法抵押，并办理抵押登记生效的相关规定，故党**与孙**签订的关于620万元借款的土地使用权质押合同无效。在佳**司对本案借款提供保证后，孙**又提供土地使用权进行担保，实际上是以土地及“物”对本案借款的担保，而并非对佳**司保证合同的变更。依据最**法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”的规定，佳**司应当承担保证责任。原审法院依照《中华人民共和国担保法》第二十四条：“债权人与债务人协议变更主合同内容的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”，认为借款保证合同存在重大变更，没有经过保证人同意保证人免除担保责任，适用法律不当。2012年7月3日佳**司、孙**与党**达成协议，确认佳**司、孙**承担400万元后，党**放弃追究佳**司、孙**的担保责任，该协议是各方当事人真实意思表示，不违反法律规定。佳**司在起诉时亦未主张借款人与出借人变更合同未经担保人同意担保无效。

（二）关于松**司、孙**向党**已偿还债务，是否包含佳**司向党**承担担保责任支付的425万元的问题。

2014年5月12日党**向孙**出具证明，孙**欠党**的借款已全部还清，党**陈述是指包含佳**司向党**承担担保责任支付的425万元，加上孙**抵债的两辆车，共计620万元。孙**辩称向党**支付625万元债务，包括两辆车作价300多万元，其余300万元是用现金支付的。但是孙**没有在原审法院限定的庭审10日内提交现金支付的证据。二审中通知孙**本人到庭亦未到庭，在本院限定的举证期间内仍未能举证。依照最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，孙**应当承担举证不能的责任，本院对党**的陈述意见予以采信。

（三）关于松**司应否承担偿还佳**司425万元及利息，孙**对该债务应否承担连带责任。

依据《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，佳**司、孙**在承担425万元的担保责任后有权向债务人松**司和孙**追偿。2012年7月3日党**与佳**司、孙**约定孙**向党**支付借款后，党**归还佳**司，但是半年后如不能支付由佳**司向孙**追偿。实际上孙**半年内没有归还借款，调解协议第一条的约定期间已经过，佳**司应当直接向孙**行使追偿权，而不应当再依据该协议向党**追偿，一审法院援引该条约定认为党**向佳**司支付的条件已成就，判令党**向佳**司支付425万元及其利息不当。

综上，原判认定基本事实清楚，但适用法律和处理结果不当。党国辉上诉理由成立，本院予以支持。依照最**法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省**民法院（2014）民初字第357号民事判决第二项，即“驳回原告长葛**有限公司的其他诉讼请求。”

二、撤销河南省**民法院（2014）民初字第357号民事判决第二项，即：“党**于本判决生效后10日内支付原告佳尔**公司425万元及利息（利息从2014年11月6日起计算至付款之日止，按中**银行同期贷款利率计算）；

三、长葛**有限公司于本判决生效后10日内支付长葛**有限公司425万元及利息（利息从2014年11月6日起计算至付款之日止，按中**银行同期贷款利率计算）；

四、孙**对长葛**有限公司上述债务承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费42800元，长葛**有限公司和孙**负担40500元，长葛**有限公司负担2300元；二审案件受理费42800元，由长葛**有限公司和孙**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十七日