上诉人（原审被告人）赵**合同诈骗一案二审刑事判决书

审理经过

虞城县人民法院审理虞城县人民检察院指控被告人赵**犯诈骗罪一案，于2015年11月4日作出（2015）虞刑初字第141号刑事判决。赵**不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院指派检察员王**出庭履行职务，赵**及辩护人陈**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审认定：

1.2013年1月28日，赵**虚构虞城**城中心社区建筑工程，将该工程转包给侯**，并签订《建筑工程大清包协议书》，收取侯**保证金10万元，后经侯**多次催要，赵**先后退还6万元；案发后赵**家人将剩余赃款退还，并取得侯**谅解。

2.2013年3月25日，赵**虚构虞**乡中心社区工程，将该工程转包给汪**，并签订《建筑工程大清包协议书》，收取汪**保证金20万元；案发后赵**家人将20万元赃款退还，并取得汪**谅解。

3.2014年3月2日，赵**虚构安徽省**限公司围墙工程，将该工程转包给郭**，并签订《协议书》，收取郭**押金3万元；案发后，赵**家人将3万元赃款退还，并取得郭**谅解。

上述事实有被告人赵**的供述、被害人侯**、汪**、郭**的陈述、证人吴某甲、马**等人的证言、建筑工程大清包协议及相关书证等证据证实。

一审法院认为

原判认为，被告人赵**以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。赵**有自首情节，依法从轻处罚；全部退赃，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人赵**犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。

二审请求情况

赵**上诉称：1.本案应定性为合同诈骗罪；2.原审认定的第二起诈骗事实不成立；3.原审量刑畸重。

辩护人辩护意见与上诉理由相同。

商丘市人民检察院认为：原审认定事实清楚，审判程序合法，量刑适当。本案应定性为合同诈骗罪。

本院查明

二审查明，2013年4月8日马*甲与赵**签订《合同书》，将位于虞城县城郊乡殷楼村新型社区的工程承包给赵**，但赵**未实际取得承包权。2014年12月18日13时许赵**接到其儿子电话后，明知公安民警前来，在其妹妹家等候，能逃而不逃，且如实供述自己的罪行。其余查明事实与一审相同，据以采信的证据经核实无误。

针对上诉理由及辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，评判如下：

关于本案的定性问题。经查，本案发生在市场经济领

域，赵**虚构建筑工程和承包权与他人签订转包合同，在签订、履行合同过程中产生非法占有的目的，骗取被害人的钱财，符合合同诈骗罪的构成要件。赵**的上诉理由及辩护人的辩护意见成立。

2.关于原审认定第二起诈骗事实是否正确的问题。经查，赵**与马*甲签订工程承包合同签前，收取被害人汪**保证金，后明知已无法实际取得承包权的情况下，仍拒不退还保证金。上述事实有赵**的供述、被害人汪**的陈述、证人马*甲的证言及相关书证等证据在卷证实。因此，原审认定该起诈骗事实正确。

3.关于量刑问题。经查，赵**虽有自首、退赔等法定、酌定从轻处罚情节，但多次实施诈骗，主观恶性大，且犯罪数额巨大，结合本案实际情况，原审对赵**判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元，量刑适当。

本院认为

本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。但以诈骗罪定罪错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销虞城县人民法院（2015）虞刑初字第141号刑事判决定罪部分，即被告人赵**犯诈骗罪；

二、上诉人（原审被告人）犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十二日