浙江运**限公司与浙江**限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告浙江运**限公司（以下简称“运河公司”）与被告浙**限公司（以下简称“凯**司”）、被告上**限公司（以下简称“联**司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月26日立案受理，依法组成合议庭按照普通程序于2015年12月22日公开开庭进行审理。原告运河公司的委托代理人周劲方、被告凯**司的委托代理人何**到庭参加了诉讼，被告联**司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告运河公司诉称：2014年12月15日，被告凯**司项目委托人章**代表被告凯**司与原告签订了《桩基施工承包合同》，工程名称为上虞联鑫.外滩城市中心（后2015年命名为滨江新天地）地下室项目，内容为工程施工图纸及基坑围护图纸中所有工程桩及围护桩。被告联**司系该项目发包人，原告系桩基工程的实际施工人。原告按照合同约定于2015年4月11日完成工程，2015年6月25日，被告凯**司签署了项目决算书，工程决算价款为2404349元。此后，被告凯**司一直推诿支付工程款，直至今日。现原告起诉要求：1、判令被告凯**司支付工程款2404349元；2、判令被告凯**司支付违约金35000元（以逾期每日500元违约金自2015年8月11日暂计算至2015年10月20日，实际计算至款项付清时止），以上两项共计2439349元；3、判令被告凯**司支付本案诉讼费用；4、判令被告联**司就以上诉讼请求承担连带责任。

被告辩称

被告凯**司辩称：1、原告起诉认为章**是凯**司项目委托人不符合事实，凯**司从未委托任何人与原告签订相关施工合同；2、原告认为其是涉案工程的实际施工人，但证据显示，桩基工程的实际施工人应是章**，是被告凯**司交给章**施工的；3、原告认为其是按照合同约定于2015年4月11日完成工程，但桩基工程实际完成在2015年5月29日，而非原告诉称的2015年4月11日；4、对原告陈述的签署项目决算书，不是事实，被告凯**司从未与原告签订过决算书；5、被告凯**司已向章**支付了全部涉案工程的工程款，不存在推诿不予支付；5、即使存在章**与原告签订分包合同的事实，根据合同的相对性，原告应向章**主张权利，而非本案被告凯**司。综上，原告向被告凯**司主张工程款没有事实和法律依据，请求法庭驳回原告对被告凯**司的诉讼请求。

被告联**司未作答辩亦未向本院提交证据。

原告运河公司为证明自己的主张，向本院提交的证据有：

1、《上虞**市中心、地下室项目桩基工程分包合同》原件一份及项目责任考核协议书复印件一份，证明涉案工程是由原告实际施工完成，章**是涉案工程的项目负责人，是被告凯**司在这个项目中的负责人的事实。被告凯**司的质证意见为：对分包合同的证据三性均有异议，且无法达到原告的证明目的。因考核协议书系复印件，故其真实性无法确定。从协议内容看，其实质是分包或转包合同，从形式上看章**仅仅是施工负责人，不能证明章**有权对涉案工程进行分包，也不能证明章**是被告凯**司的委托人；

2、工程量签证单一份、工程量证实一份、建筑工程决算书一份、电费发票两份、用电查询清单一份，证明原告已履行合同义务，被告应支付工程款及涉案工程的发包方系被告联**司的事实。被告凯**司的质证意见为：对工程量签证单的证据三性均有异议，签证单中签订单位与打桩单位均为空白。对工程量证实的三性均有异议，且内容仅为打桩浇灌方量。对决算书的真实性有异议，且系原告编制，而章**仅写明了收到该决算单，未对决算金额进行确认。对电费发票的真实性无异议，但不能证明该费用由原告支付；

3、预拌混凝土发货单两份（用户联），证明涉案工程由原告施工，工程混凝土由被**公司供应，被**公司知晓原告进行桩基施工，且认可了原告的分包人地位的事实。被**公司的质证意见为：对发货单的真实性有异议，不能证明钢筋、混凝土由被**公司购买并支付货款。

被**公司为反驳原告的主张，向本院举证如下：

4、章**向被告凯**司出具的承诺书一份，证明涉案桩基工程的工程款已全部结清的事实。原告质证认为：该承诺书原告向被告凯**司主张工程款时在项目部也出示给原告过，应是章**所签，该承诺书能与原告提供的考核责任书相印证，证明章**是该工程的项目考核人，但不能证明涉案桩基款已付清的事实；

5、两被告签订的建筑工程桩基施工合同一份，证明桩基工程约定的工期是90天。原告质证对证据的三性均无异议，能够证明被告联**司是总发包人；

6、监理日记一份，证明涉案桩基工程从2014年12月15日开始施工。原告质证认为桩基工程确实是2014年12月15日开始施工，但并不妨碍合同在当天订立，因前期双方已经协商过，故并不矛盾；

7、监理方提供的长度施工记录（A/B/C/D/裙楼）及施工照片各一组，证明桩基施工方未按照要求施工，导致桩基过长，土建无法正常施工，还另外产生了凿除人工费和运费，另证明桩基工程实际是在2015年5月29日完工的事实。原告质证认为根据章**签单的混凝土方量可见，原告不存在超方浪费现象。另根据设计要求，为保证桩顶混凝土强度，超灌高度明确应大于等于1米，故桩超高属正常范围，且桩灌注后均由监理公司确认。预制方桩系由厂家定制，根据施工控制标准不同，超过桩顶标高属于正常现象。

本院查明

被告联**司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，应视为放弃质证的权利。上述证据经庭审出示、质证，本院认定如下：证据1中的桩基工程分包合同系原件，被告凯**司虽对其真实性提出异议，但未能提供反驳证据证明，故对桩基工程分包合同予以认定。项目责任考核协议书虽系复印件，但协议一方系被告凯**司，其应有协议书原件，又根据被告凯**司的答辩及质证意见，结合被告凯**司提供的证据4，本院对项目责任考核协议书的真实性予以确认，对该协议书的证明效力，本院将在说理部分加以分析说明；证据2中的工程量签证单、工程量证实、建筑工程决算书均系原件，被告凯**司虽对其真实性提出异议，但未提供反驳证据证明，故对证据2的真实性本院予以确认；证据3无法达到原告的证明目的，本院不予认定；原告对证据4的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认；原告对证据5无异议，本院予以认定；原告对监理日记记载的开工日期无异议，本院对证据6予以认定；证据7无法达到被告凯**司的证明目的，本院不予认定。

根据上述证据认定，结合原、被告在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2014年11月25日，被**公司与被告凯**司签订了《建筑工程桩基施工合同》一份，被**公司将位于滨江新城的19-2号地块项目的桩基工程发包给被告凯**司。2014年12月9日，被告凯**司与案外人章**签订了项目责任考核协议书一份，将前述桩基工程项目委托案外人章**负责管理施工，并实行内部责任业绩考核。2014年12月15日，案外人章**以被告凯**司的名义与原**公司签订了《上虞**市中心、地下室项目桩基工程分包合同》一份，将涉案桩基工程的的劳务以清包工形式分包给原告，该合同无被告凯**司的盖章或法定代表人签名，仅有章**个人签名。合同签订后，原告于2014年12月15日进场施工，现涉案桩基工程已竣工验收合格，章**对原告施工的方桩米数与混凝土方量进行了确认。

庭审中，原告运河公司陈述涉案桩基工程是与章**洽谈的，签订合同之前还进行了试桩。合同签订后，原告曾要求章**加盖被告凯**司的印章，但因盖章需经过公司相应流程，故原告先行施工。在工程将近结尾时，原告再次要求章**在合同上加盖被告凯**司的印章，但被告知因被告凯**司不同意而无法盖章。章**遂将其与被告凯**司的项目责任考核协议书复印件交予原告并称其系该工程的项目负责人，合同无被告凯**司盖章亦可。被告凯**司在庭审中陈述，桩基工程系被告凯**司交由章**施工。

另查明，原告运河公司的经营范围包括地基与基础工程施工，具备桩基工程施工资质。案外人章建海无桩基工程施工资质。

本院认为

本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案原告起诉要求被告凯**司、联**司支付拖欠的工程款，则原告应先举证证明其与被告凯**司之间存在建设工程施工合同关系。对此，本院分析如下：1、原告据以向被告凯**司主张的桩基工程分包合同仅有章**的签名，无被告凯**司的盖章或公司法定代表人签名，故在此情形下需对章**签名的效力是否及于被告凯**司做进一步审查，即章**在合同上签名的行为是否构成有权代理或表见代理；2、原告依据章**与被告凯**司之间的项目责任考核协议书，认为章**签名的效力及于被告凯**司。首先，该协议书中被告凯**司仅委托章**负责管理施工，该授权范围系对内管理工程事宜，对外并未授权章**有权转包桩基工程。现原告亦未能另行提供证据证明，章**在签订合同时已获得被告凯**司的授权，故不构成有权代理。其次，章**的签名行为也不符合表见代理的构成要件。表见代理行为人的无权代理行为在客观上须具有代理权的表象，但就本案来讲，仅凭章**与被告凯**司之间的项目责任考核协议书，无法构成有权代理的表象。表见代理从主观上看合同相对人须为善意且在签订合同时无过失的尽到了对行为人有无代理权的注意义务。本案原告作为有施工资质的建筑施工企业，其应熟悉建筑行业的交易习惯。但原告在与章**签订合同时，并未对章**有无代理权进行审查，而是在签订合同并进场施工后，才取得了项目责任考核协议书。根据原告在庭审中的陈述，其在合同签订后曾几次要求章**加盖被告凯**司的印章，可见原告已预见到仅有章**签名存在的风险，原告在与章**签订合同时未尽到审慎的注意义务。故章**签名的行为也不构成表见代理。再次，被告凯**司在庭审中已明确不对章**的行为进行追认，原告也无证据证明，被告凯**司在合同签订后，已用自己的行为进行追认。综上分析，根据合同相对性原则，现原告向被告凯**司主张工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告凯**司辩称，其从未委托任何人与原告签订施工合同，原告与被告凯**司之间不存在合同关系，本院予以采纳。最后，被告联**司与原告之间无直接合同关系，原告亦未能举证证明，被告联**司尚欠付工程款，故原告要求被告联**司对工程款承担连带责任，缺乏事实依据，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告浙江运**限公司的诉讼请求。

本案受理费5000元，由原告浙江运**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费5000元，逾期不交则按自动撤回上诉处理。款汇至绍兴市非税收入结算专户，帐号09×××13-9008，开户行绍**营业部，邮编312000）。

裁判日期

二〇一六年三月十六日