德国雨**有限公司与国家工商**评审委员会其他二审行政判决书

审理经过

上诉人德国雨**有限公司（简称雨**公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民**级人民法院（简称北京**人民法院）（2014）一中知行初字第2551号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年8月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

北京**人民法院认定：江苏博**限公司（简称博士邦**司）于2008年11月3日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册“BOSBANI”商标（简称被异议商标），指定使用在第18类钱包等商品上。

针对被异议商标，雨**公司向商标局提出异议。

引证商标系在先注册的核定使用商品为第18类的第1536556号、国际注册第773035号“BOSS”商标，第1244327号、国际注册第550975号“BOSSHUGOBOSS”商标，第1244328号、国际注册第720624号、国际注册第771889号“HUGOHUGOBOSS”商标，第1544572号“波士”商标，第936905号“博斯”商标。

2000年6月，使用在服装、鞋、帽商品上的“BOSS”商标被商标局列入《全国重点商标保护名录》。雨**公司注册并使用在服装等商品上的“BOSS”商标于2004年被商标局认定为驰名商标。

商标局经审理作出（2012）商标异字第17759号《“BOSBANI”商标异议裁定书》（简称第17759号异议裁定），对被异议商标予以核准注册。

英**公司不服商标局作出的第17759号异议裁定，向商标评审委员会申请复审。

商标评审委员会于2013年10月9日作出商评字（2013）第80209号《关于第7035648号“BOSBANI”商标异议复审裁定书》（简称第80209号异议复审裁定），对被异议商标予以核准注册。

一审法院认为

北京**人民法院认为：本案适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）进行审理。

本院认为

各方当事人对被异议商标指定使用的商品与引证商标中的第1536556号、国际注册第773035号商标核定使用的商品构成类似商品或具有一定关联性均无异议，故本案的争议焦点是被异议商标与上述两商标标志是否近似。

被异议商标与第1536556号、国际注册第773035号商标在构成要素、呼叫、整体视觉效果等方面区别明显，被异议商标与前述两商标使用在同一种或类似商品上，不易造成相关公众的混淆和误认，不构成近似商标。

商标授权确*审查因个案事实情况不同而可能结论各异，故其他商标的相关争议情况并不必然影响本案关于被异议商标与引证商标是否构成近似商标的判断。

在被异议商标的申请日之前，第257001号“BOSS”商标具有较高知名度，可认定为驰名商标。但是，被异议商标与上述商标在字母构成、呼叫等方面差异明显，被异议商标并不构成对第257001号“BOSS”商标的复制、摹仿或者翻译，分别使用在钱包等商品和服装等商品上，不易导致相关公众混淆或误认，亦不会致使雨**公司的利益受到损害。商标评审委员会关于被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十三条第二款所指情形的认定正确。

北京**人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会于2013年10月9日作出的第80209号异议复审裁定。

二审裁判结果

雨**公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、一审法院在认定被异议商标与雨**公司在先商标是否构成近似时未能充分考虑雨**公司在先商标的知名度，违反了中华人**人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》的有关规定。二、以往类似案件的裁定、判决不应被简单否定，“个案审查原则”不应成为商标审查标准不一致、裁定相互矛盾的借口。请求撤销一审判决，撤销商标评审委员会作出的第80209号异议复审裁定；判令商标评审委员会重新作出异议复审裁定。

商标评审委员会、博士邦**司服从一审判决。

经审理查明：博士邦**司于2008年11月3日向商标局申请注册的“BOSBANI”商标（即被异议商标），申请号是7035648，指定使用商品是国际分类第18类的半加工或未加工皮革；牛皮；钱包；书包；公文包；手提包；伞；手杖；背包；旅行包等。被异议商标初步审定公告的时间是2010年6月7日。

雨**公司针对被异议商标，在法定期限内向商标局提出异议申请。

引证商标均是早于被异议商标申请日注册的第1536556号、国际注册第773035号“BOSS”商标，第1244327号、国际注册第550975号“BOSSHUGOBOSS”商标，第1244328号、国际注册第720624号、国际注册第771889号“HUGOHUGOBOSS”商标，第1544572号“波士”商标，第936905号“博斯”商标。上述商标核定使用的商品均为国际分类第18类的商品。上述商标均为有效注册的商标，现注册人均为雨**公司。

2000年6月，使用在服装、鞋、帽商品上的“BOSS”商标被商标局列入《全国重点商标保护名录》。雨**公司注册并使用在服装等商品上的“BOSS”商标于2004年被商标局认定为驰名商标。

商标局经审查，于2012年4月10日作出第17759号异议裁定，以被异议商标与雨**公司于类似商品上在先注册的“BOSS”系列商标未构成近似，雨**公司称博士邦**司抄袭、复制、摹仿其驰名商标证据不足为由，依据《商标法》第三十三条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。

雨**公司不服商标局作出的第17759号异议裁定，向商标评审委员会申请复审。雨**公司的异议复审理由是：一、雨**公司“BOSS”、“波士”、“博斯”系列商标已在多个类别上获准注册，经雨**公司长期使用和大量宣传具有较高知名度，并已经被认定为中国驰名商标。二、被异议商标与雨**公司在先注册商标构成使用在类似商品上的近似商标，易引起消费者混淆。依据《商标法》第九条、第十条、第十一条、第十三条、第二十八条、第三十一条、第五十二条的规定，请求不予核准被异议商标注册。

雨**公司在异议复审程序中提交了以下主要证据：

1、中华人民**人民法院民事判决书；

2、全国重点商标保护名录（部分）；

3、《中国工商报》刊登的商标局认定的驰名商标信息；

4、外国法院判定“BOSS”系列商标为驰名商标的判决书及中华人民共和国台湾地区判决书的公证本；

5、报纸、网络等媒体对雨**公司品牌的宣传报道；

6、雨**公司相关案件的裁定和判决；

7、侵权案件的相关资料；

8、博士邦尼公司相关信息。

商标评审委员会经审查，于2013年10月9日作出第80209号异议复审裁定，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。商标评审委员会认为：1、被异议商标与引证商标在含义、呼叫、整体视觉效果等方面存在明显区别，共存于类似商品上不易引起消费者的混淆、误认。因此，被异议商标的注册申请未违反《商标法》第二十八条之规定。2、根据个案保护、被动认定的原则，雨**公司商标曾被认定为驰名商标的事实不能当然适用于本案，仅能作为曾受驰名商标保护的记录。雨**公司在本案中提交的证据不足以证明在被异议商标申请日前引证商标已成为我国公众知晓的驰名商标，同时，被异议商标与引证商标未构成近似标志已如前所述，即使引证商标驰名，亦不致引起消费者的混淆误认。综上，尚不能认定被异议商标的注册申请违反了《商标法》第十三条的规定。此外，《商标法》第九条系商标申请注册条件的总则性规定，其精神在其他条款中已有具体体现，因此，对雨**公司依据该条款提出的评审主张，不予评述。雨**公司称被异议商标的注册申请违反了《商标法》第十条、第十一条、第三十一条的规定，该项主张缺乏事实依据，不予支持。雨**公司引用《商标法》第五十二条的规定请求不予核准被异议商标注册，但是该条款所规范的是在实际使用商标过程中侵犯商标注册专用权的行为，不属于商标评审委员会审理范围。

基于上述理由，商标评审委员会作出第80209号异议复审裁定。

雨**公司不服商标评审委员会作出的第80209号异议复审裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。

在一审庭审过程中，雨**公司主张其拥有的核定使用在服装等商品上的第257001号商标为驰名商标，并据此主张被异议商标的申请注册违反《商标法》第十三条第二款的规定；主张被异议商标与引证商标中的第1536556号、国际注册第773035号“BOSS”商标标志近似，指定使用商品类似，构成《商标法》第二十八条所指的在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会和博士邦**司认可被异议商标指定使用商品与上述引证商标核定使用商品构成类似商品。

以上事实，有第17759号异议裁定、异议复审申请书、被异议商标档案、引证商标档案、第80209号异议复审裁定、当事人提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”

雨**公司、商标评审委员会、博**公司对被异议商标指定使用商品与引证商标中的第1536556号、国际注册第773035号商标的核定使用商品构成类似商品均无异议，本院经审查亦予以认定。

商标近似，是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与他人注册商标的商品有特定的联系。

判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。

被异议商标是由外文字母构成的商标。作为引证商标的第1536556号、国际注册第773035号均为由外文字母以及边框构成的商标，其中的外文字母部分是上述引证商标的显著识别部分。因此，应以中国相关公众对此类商标的认知水平进行相似性判断。

被异议商标为外文字母是“BOSBANI”，作为引证商标的第1536556号、国际注册第773035号商标的外文字母是“BOSS”。两者在文字的构成上不同，呼叫上不同，且在构成要素上不同。以相关公众的认知水平，被异议商标与上述引证商标在整体视觉效果等方面区别明显，被异议商标与上述引证商标使用在同一种或类似商品上，不易造成相关公众的混淆和误认，不构成近似商标。雨**公司虽然主张其“BOSS”商标具有一定知名度，但其所提交的证明其知名度的证据中大部分并非是针对其所主张的第1536556号、国际注册第773035号在先商标的。如果雨**公司主张上述引证商标具有一定知名度，应提交证明上述引证商标知名度的证据。如果雨**公司以其他商标知名度的证据证明作为引证商标的第1536556号、国际注册第773035号商标的知名度，应提交其他商标的知名度延及上述引证商标的证据。雨**公司在本案中并未提交上述相应的证据。即使考虑“BOSS”为雨**公司的系列商标，其是否与被异议商标构成近似商标，应以是否造成相关公众混淆为判断标准。如前所述，在被异议商标与上述引证商标在构成要素、呼叫等方面不同，整体视觉效果不同的前提下，相关公众对被异议商标与引证商标不会混淆。一审法院、商标评审委员会对被异议商标与上述引证商标不构成同一种或者类似商品上的近似商标的认定有事实依据。

《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”

雨**公司、商标评审委员会、博**公司对一审法院关于在被异议商标的申请注册日之前，第257001号“BOSS”商标具有较高知名度，可认定为驰名商标的认定均未提出异议，本院经审查亦予以确认。

被异议商标指定使用的商品是钱包等，第257001号“BOSS”商标驰名的商品是服装，两者属于具有一定关联性的商品，此点应在判断被异议商标是否是复制、摹仿或者翻译第257001号“BOSS”商标时予以考虑。但是，是否属于对驰名商标复制、摹仿或者翻译，应以相关公众的认知水平予以判断。

被异议商标的外文字母是“BOSBANI”，第257001号商标的外文字母是“BOSS”，以中国相关公众的认知水平，两者在字母构成、呼叫等方面明显不同，整体视觉效果不同，虽然钱包和服装等商品具有一定关联性，但鉴于两商标标志不同，相关公众不会予以混淆误认，因此，被异议商标的申请注册不会致使雨**公司的利益受到损害。一审法院及商标评审委员会关于被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十三条第二款所指情形的认定并无不当。

个案审查原则应是在商标授权确*案件的审查、审理中，根据不同案件的证据，对案件作出处理。因个案证据的不同，导致认定的事实不同，处理结果不同。雨**公司虽然提交了其他案件中商标评审委员会作出的裁定或者人民法院作出的判决，但上述裁定或者判决作出的依据是否与本案是否相同或基本相同，雨**公司并未提交相应的证据。同时，尽管在审查、审理商标授权确*案件时，应保持判断标准的一致性，但个案的审查、审理只能依据个案中存在的证据作出认定，而不能考虑其他案件中的证据。因此，一审法院关于商标授权确*审查因个案事实情况不同而可能结论各异，故其他商标的相关争议情况并不必然影响本案关于被异议商标与引证商标是否构成近似商标的判断的认定并无不妥。

综上，雨**公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由德国雨**有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由德国雨**有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十二日