高**与北京汇**责任公司等劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人高**因与被上诉人中**北京石油分公司（以下简称中**公司）、北京汇**责任公司（以下简称汇**公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第05970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月25日受理后，依法组成由法官周*担任审判长，法官于**、法官王*参加的合议庭，后合议庭成员由法官于**、法官王*变更为法官巴**、法官江*。本院于2014年7月30日召集双方当事人进行了询问，并于2014年8月8日公开开庭对本案进行了审理。上诉人高**及其委托代理人曾令，被上诉人中**公司的委托代理人赵*，被上诉人汇**公司的委托代理人李贵阳均到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

高**在一审中起诉称：高**于2002年12月15日入职，月均工资2125.76元，同日被派遣至中**公司长辛店加油站任加油工。工作期间高**存在严重加班情况，按照加油站要求无论昼夜、周末还是法定假日均按照上24小时休24小时方式上班，身体受到严重摧残，但单位未给付加班费。另外，按照《关于印发北京石油分公司员工带薪休假管理办法的通知》，工作年满10年单位应给付休假疗养补贴4000元，单位亦未给付。因此，高**要求中**公司、汇**公司负连带责任：1.确认2013年1月23日的《解除劳动合同通知书》违法；2.支付违法解除劳动关系赔偿金44640.96元；3.支付延时加班费、休息日、法定节假日加班费423685.96元；4.支付休假疗养补贴4000元。

中**公司在一审中辩称并诉称：《北京石油分公司安全生产禁令》是维护企业规范有序的内部运营环境的重要规章制度，中**公司定期对加油站员工使用非员工卡替代员工卡等违规套现行为进行通报。高**明知上述制度，仍然使用卡主名为冯*的加油卡为顾客加油，构成严重违纪，故中**公司将高**退回汇**公司，汇**公司依据《中华人民共和国劳动合同法》及《劳动合同》的相关规定解除与高**的劳动关系合法有效。因此，中**公司要求不支付违法解除劳动关系的赔偿金27634.88元。

汇**公司在一审中辩称并诉称：事实及理由同中**公司，同时要求不支付违法解除劳动关系的赔偿金27634.88元。

一审被告辩称

高**在一审中辩称：中**公司、汇**公司的请求没有事实及法律依据，应予驳回。

一审法院查明

一审法院审理查明：高**主张于2002年12月15日入职中**公司，2007年与汇**公司签订了《劳动合同》，并出示了2003年1月1日签订的《安全管理档案》（未加盖中**公司及汇**公司公章，名字显示为高**）。中**公司及汇**公司否认高**上述主张及证据真实性，称高**于2007年5月1日入职汇**公司，并于当日被派遣至中**公司，分别签订了2007年5月1日至2008年4月30日及2010年7月1日至2015年11月30日的劳动合同（显示高**工作起始时间为2007年5月1日，合同第二十条第三款规定严重违反用工单位规章制度的，可以解除劳动合同）。高**认可该劳动合同的真实性。

高**岗位为加油工，高**与中**公司均认可高**所在岗位实行综合计算工时制，中**公司出示了京朝劳社工行决字（2005）84号北京市朝阳区劳动和社会保障局行政许可决定书、中国**集团**事部依据《关于石油化工企业部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》规定，批复其所属石油分公司对加油员岗位实行综合计算工时制。

高**主张其工作时间为上24小时休24小时，并出示了《加油站领办交接登记表》（未加盖中**公司公章）予以佐证。中**公司否认该证据的真实性，主张高**白班是7点至17点、夜班是17点至24点，24点至7点是值班时间，每班均有1至2小时吃饭时间，上一天休一天，并提供了有高**签字字样的考勤表予以佐证。高**否认中**公司主张及考勤表签字的真实性，但表示不申请鉴定。

2013年1月，中**公司以高**违反《北京石油分公司安全生产禁令》使用卡主名为冯*的加油卡为顾客加油套现，构成严重违纪为由将高**退回汇**公司，汇**公司依据《中华人民共和国劳动合同法》及《劳动合同》的相关规定解除与高**的劳动关系。中**公司为证明其主张，出示了录像及录音（中**公司主张与高**及其爱人的录音）予以佐证。高**否认该证据的真实性，但表示不申请鉴定。高**主张其离职前12个月平均工资是2125.76元，中**公司称高**计算时包含了年终奖4000元，离职前12个月平均工资是1738元。

高**主张其工作满十年应享受疗养补贴4000元，并出示了休假管理办法（复印件）。中**公司不认可该管理办法的真实性，也不认可高**应享受疗养补贴。

高**于2013年3月28日申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会，该委作出京朝劳仲字（2013）第05526号裁决书，裁决：汇**公司支付高**违反解除劳动关系赔偿金27634.88元，中**公司承担连带责任。三方均不服该裁决，向一审法院提起诉讼。

一审法院判决认定：关于入职时间，汇**公司及中**公司提供的《劳动合同》显示高**工作起始时间为2007年5月1日，高**认可该合同的真实性，且高**举证的《安全管理档案》上名字显示的是高**，亦未加盖中**公司和汇**公司公章，故一审法院确认高**的入职时间为2007年5月1日。高**工作时间不符合休假管理办法规定的支付条件，且中**公司否认休假管理办法的真实性，故高**要求支付疗养补贴的请求一审法院不予支持。

根据高**、中**公司、汇**公司的陈述及京朝劳社工行决字（2005）84号北京市朝阳区劳动和社会保障局行政许可决定书、中国**集团**事部依据《关于石油化工企业部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》，高**所在岗位系实行综合计算工时制。

高**主张其工作时间为24小时休24小时，存在延时、休息日及法定节假日加班；中**公司主张高**24点至7点是值班时间，每班均有1至2小时吃饭时间，不存在加班情况，双方就此存在分歧。一审法院将根据生活经验、综合考虑加油员岗位的工作特点、工作强度、工作时段、工作地点及人体生理周期等因素酌情确定延时加班工资。根据《北京市工资支付规定》，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录，并至少保存两年备查，故中**公司对仲裁前超过二年相关事实不承担举证义务。高**主张仲裁前超过二年的加班工资，未提供充足证据证明存在加班事实，该请求一审法院不予采信。

汇**公司及中**公司主张高**利用加油卡套取现金，违反了《中华人民共和国劳动合同法》及《劳动合同》的规定，属于严重违纪，应为合法解除，并据此提供了录像及录音资料。高**否认该证据的真实性，经一审法院询问，表示不申请鉴定，故应承担不利的法律后果。因此，一审法院采信中**公司及汇**公司的上述主张，其解除劳动关系的行为有效，无需支付违法解除劳动关系的赔偿金。

一审法院认为

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条、第八十七条之规定，判决：一、中国石油**京石油分公司于判决生效之日起十日内给付高**延时加班工资六千元，北京汇**责任公司对此承担连带责任；二、中国石油**京石油分公司、北京汇**责任公司无需支付高**违法解除劳动关系赔偿金二万七千六百三十四元八角八分；三、驳回高**其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

高**不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。高**上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法发回重审或改判。一、汇**公司、中**公司的证据不足以证明高**存在严重违纪行为。最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开出、除名、辞退、解除劳动合同、减少两个劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据上述规定，本案中汇**公司、中**公司对解除高**劳动合同的合法性负有举证责任，没有证据或者证据不足应当承担举证不能的后果。本案中，为证明高**存在利用加油卡套取现金的严重违纪行为，汇**公司、中**公司在原审中提交了录像、录音资料。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”本案审理过程中，高**不认可上述证据的真实性，细言之，高**否认录音、录像中人员为高**，而汇**公司、中**公司提供证据本身不足以证明其中的人员为高**，也未提供其他证据证明上述证据的真实性，即汇**公司、中**公司提交的证据的真实性未能查证属实，不能作为认定事实的。一审法院在高**提交的证据未能查证属实的情况下，以高**未申请鉴定为由判令高**承担不利后果属于适用法律错误，应予以纠正。

二、高**存在加班事实清楚明确，应当支持。首先，本案审理过程中，汇**公司、中**公司并未否认高**的上班时间为上24小时休24小时，汇**公司、中**公司否认高**加班事实的理由是24小时到7点为值班而不是加班，汇**公司、中**公司并未否认高**一直以来遵从上24小时休24小时的上班制度。高**提交的交接班记录等也足以证明高**实际上24小时休息24小时。故一审法院根据上述证据认定劳动仲裁提起两年内存在加班，而仲裁前超过两年存在加班事实证据不足，属前后矛盾与事实不符。其次，高**每个工作日的24点至7点应全部按照加班计算。双方都认可高**24点至7点仍需在岗，虽不需提供加油的劳动但仍需不定式巡查、值守，防止突发情况发生。高**24小时不间断提供劳动，仅是在不同时段提供不同类型的劳动，因此仍应认定为加班。

三、高**提交的证据足以证明其入职时间为2002年12月15日。双方均认可高**长期被派遣至中**公司**有限责任公司工作，高**提交的加盖有北京市长**限责任公司前身北京长辛店长兴加油站公章《安全管理档案》记载的李*等人（汇**公司、中**公司提交的考勤表中有该人）现仍在北京市长**限责任公司且是中石化北京分公司员工。中**公司否认该档案中的高**即为高**，但并未提供证据予以证明该加油站中还有名为高**的人员，应当认定《安全管理档案》中记载的高**即为高**。

综上，高**上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，依法发回重审或改判；2.判令确认中**公司、汇**公司2013年1月23日出具的《解除劳动合同通知书》违法；3.判令中**公司、汇**公司支付高**违法解除劳动合同赔偿金44640.96元（2002年12月15日至2013年1月5日，2125.76×10.5月×2倍）；4.判令中**公司、汇**公司支付高**延时、休息日和法定节假日加班的加班费，合计金额为423685.96元（2002年12月15日至2013年1月5日加班合计23120小时，（每年加班总数365×12小时-每年2080小时=2300）×10年＋2012年12月15日至2013年1月5日加班合计120小时），计算如下：2125.76元／21.75天／8小时×23120小时×150%=423685.96元；5.判令中**公司、汇**公司支付高**休假疗养补贴4000元。

被上诉人辩称

中**公司服从一审法院判决。其针对高**的上诉理由答辩称：1.不存在违法解除劳动合同情况，《通报》有高**本人的签字，内容为违法使用替代加油卡为车辆加油，这种违法使用替代加油卡套现的行为，已经有员工为此被中**公司解除劳动合同，中**公司提交的录音证据中显示高**多次承认违法使用加油卡套现，违反了《北京石油分公司安全生产禁令》，因此不存在中**公司违法解除劳动合同的情况；2.中**公司不存在不支付加班费的情况，高**应当对加班事实进行举证。高**于2007年5月1日签订劳动合同，高**所在的加油站夜间有休息，24点至7点只是进行值班的活动，不提供加油工作。吃饭与休息的时间也不应该计算在工作时间内，中**公司不存在未支付加班费的情况。值班与加班不同。中**公司在集体合同中约定最低工资为加班工资基数，加班工资基数应该为北京市最低工资，另外，中**公司不应支付高**休假疗养补贴。

汇**公司答辩意见同中**公司。

本院查明

二审审理中，本院依法补充查明如下事实：二审中高**为证明其入职时间为2002年12月15日，并非一审法院认定的2007年5月1日，提交了其持有的医疗手册、北京市社会保险个人权益记录和长兴加油站2003年1月1日安全管理档案等证据。其中，医疗手册上显示2005年7月高**即为北京汇**责任公司员工；北京市社会保险个人权益记录显示2004年4月至2013年1月汇**公司为高**的养老保险缴费单位；安全管理档案显示的人员名单中包括高**。对于上述证据，中**公司、汇**公司对医疗手册的真实性予以认可，对其他证据的真实性不予认可。

二审中，高**还提交了2012年度部分月份的《加油站交接班表》以证明其工作时间为上24小时休24小时，中**公司、汇**公司对该证据真实性不予认可。

二审庭审中，高**还申请证人许**作证，以证明工作时间为上24小时休24小时。许*陈述，其为中**公司加油站员工，工作时间为上24小时休24小时，从早上7点到第二天早上七点，2010年左右改成夜里12点以后关站，是值班不是上班，夜里要巡站。每晚支付6元的值班费。中**公司有考勤表，周六日和节假日都要上班，但法定节假日工资1天应按3天算，但单位可能就只给1天，跟工资一起发放。庭审中，许*表示，《北京石油分公司安全生产禁令》每年都要学习签字，对于其中用油卡套现的处理结果有警告和开除方式，其都是知道的，其也听别人说过高**违规的情况。对于上述证人证言，高**予以认可，中**公司、汇**公司以该证人与高**系朋友关系为由不予认可。

本院另查明，汇**公司与高**所签《劳动合同书》中第二十条约定，有下列情形之一的，依照《中华人民共和国劳动合同法》规定的条件、程序，汇**公司可以与高**解除劳动合同：（三）高**严重违反用工单位的规章制度的。

中**公司提供的《通报》载明，2011年1月13日，零售（非油品）中心对展览路加油站员工未按政府采购限制信息加油并套取现金一事进行了调查。依据《北京石油分公司安全生产禁令》中“严禁加油站员工使用非员工卡替代员工加油卡加油”的规定，解除姜*、焦*两人的劳动合同等内容。高**对该通报予以学习并签字。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，劳动合同书、《关于中石化北京分公司部分工作岗位实行综合计算工时制和不定时工作制的批复》、银行对账单、考勤表、通报、医疗手册、北京市社会保险个人权益记录和长兴加油站2003年1月1日安全管理档案、《加油站交接班表》、录像录音、证人证言、当事人陈述及庭审笔录等在案证实。

本院认为

本院认为：关于入职时间，虽然汇**公司及中**公司否认高**所述的2002年12月15日入职，坚持认为《劳动合同》显示的工作起始时间2007年5月1日为高**的入职时间，但高**提交的医疗手册中明确载明2005年7月高**即为汇**公司的员工，对此，汇**公司不能作出合理解释。故本院采信高**所述的入职时间，一审法院认定高**的入职时间为2007年5月1日，与事实不符，本院予以纠正。

关于高**提出其不存在违纪行为，汇**公司违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉主张。经审查，汇**公司及中**公司提供了录像及录音资料以证明高**利用加油卡套取现金。根据录音资料显示，高**认可其存在利用积分套现犯了错误的事实，经一审法院询问高**，其并不要求对录像及录音资料的真实性进行鉴定。根据汇**公司与高**所签《劳动合同书》和《北京石油分公司安全生产禁令》的规定，高**利用加油卡套现属于严重违反用工单位规章制度的行为，汇**公司有权与高**解除劳动合同。故一审法院认定汇**公司解除劳动关系的行为有效，中**公司、汇**公司无需支付违法解除劳动关系赔偿金并无不当。高**的该项上诉请求，与事实不符，本院不予支持。

关于高**上诉主张的加班工资问题。根据最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，一审法院根据《北京市工资支付规定》中关于“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录，并至少保存两年备查”的规定，要求中**公司对仲裁前二年相关工资支付事实承担举证义务并无不当，高**应当承担其要求的仲裁前超过两年的加班事实的举证责任，现高**提交的证据不足以证明其仲裁前超过两年存在加班的事实，故其要求中**公司、汇**公司向其支付仲裁前超过两年的加班工资的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于仲裁前两年内的加班工资，基于高**所在岗位经有关部门批准实行的是综合计算工时制，一审法院根据高**签字的《考勤表》，并结合生活经验、综合考虑加油员岗位的工作特点、工作强度、工作时段、工作地点及人体生理周期等因素酌情确定延时加班工资6000元并无不当，高**要求支付延时、休息日和法定节假日加班的加班费423685.96元，证据不足，本院不予支持。

关于高**要求中**公司、汇**公司向其支付疗养补贴4000元的上诉主张，由于高**出示的休假管理办法为复印件，中**公司否认该休假管理办法的真实性。虽然高**的工作时间已满10年，但高**要求中**公司、汇**公司应向其支付疗养补贴4000元的上诉主张，依据不足，本院不予支持。

综上，高**的上诉主张均不成立，本院均不支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费15元，由高**、中国石油**京石油分公司、北京汇**责任公司各负担五元（均已交纳）。

二审案件受理费10元，由高**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十日