陈**与深圳市越**北京分公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人陈**因与被上诉人深**司北京分公司（以下简称越众装饰北京分公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第8798号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈**之委托代理人刘**、被上诉人越众装饰北京分公司之委托代理人杨*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

陈**在一审法院诉称：其于2014年6月23日入职越众装饰北京分公司，从事会计工作，约定试用期三个月，试用期每月工资5000元，转正后每月7000元。越众装饰北京分公司向其支付工资至2014年8月底，2014年9月2日该公司提出将其辞退，原因是其已怀孕，其认为是违法解除劳动关系，故应继续与其履行劳动合同，并一直支付其工资。请求判令：1、撤销越众装饰北京分公司于2014年9月2日做出的《终止试用期工作协议意向通知书》，越众装饰北京分公司继续与其履行劳动合同；2、越众装饰北京分公司支付其2014年9月1日至2014年9月25日期间工资5793.1元及拖欠工资的25％赔偿费1448.3元；3、本案诉讼费用由越众装饰北京分公司承担。

一审被告辩称

越众装饰北京分公司在一审法院辩称：2014年6月23日陈**入职公司，担任会计。双方签订了试用期劳动合同，约定试用期3个月，试用期月工资为5000元。因陈**在试用期内不适应财务室工作，故越众装饰北京分公司于2014年9月2日将其辞退。现越众装饰北京分公司同意仲裁裁决关于继续履行劳动合同及支付工资的结果，但陈**转正后工资并非7000元，陈**尚未满试用期即被辞退，故双方并未有机会商量其转正工资标准，故越众装饰北京分公司认为应当以5000元的标准认定其转正后工资标准。综上，越众装饰北京分公司同意仲裁裁决结果，请求法院驳回陈**的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院经审理查明：陈**于2014年6月23日入职越众装饰北京分公司，从事会计岗位，双方间建立劳动关系，并于当日签订了《员工试用期劳动合同》，约定越众装饰北京分公司聘用陈**为试用期员工，试用期3个月，自2014年6月23日至2014年9月22日，试用期工资为5000元，按月发放。双方均确认除此之外并未签订其他劳动合同。

双方均确认陈**正常工作至2014年9月3日，工资发放至2014年8月底，另确认2014年9月2日越众装饰北京分公司提出与陈**解除劳动关系，但就所述的解除原因各执一词。陈**主张系因其此前告知越众装饰北京分公司其已怀孕，导致其被辞退，构成违法解除劳动关系，故越众装饰北京分公司于2014年9月2日作出的《终止试用期工作协议意向通知书》应予撤销，并继续与其履行劳动合同。就上述主张陈**提举以下证据：1、解放军总医院超声波报告单。显示2014年9月9日陈**经超声检查所见印象为“宫内早孕，超声孕周：8周3天”。2、离职证明。显示系越众装饰北京分公司向陈**出具，载明“由于陈**在试用期内不适应财务室工作，于2014年9月4日正式与我公司解除劳动关系”，落款时间为2014年9月4日。3、《终止试用期工作协议意向通知书》及顺丰速运快递单。载明“2014年6月23日签订的试用期工作协议将于2014年9月22日届满，拟终止试用期工作协议。由于陈**不能胜任公司安排的账务对接工作及出差等工作，已由财务部门魏X于2014年8月30日接任。按照与陈**签订的员工试用期《劳动合同》第九条规定不能胜任工作，随时停止试用”，下方显示越众装饰北京分公司人事职员杨*的签字,落款时间为2014年9月2日；快递单显示系越众装饰北京分公司邮寄至陈**。陈**认可其已收到上述快递。4、录音。内容为对话各方就陈**怀孕事宜及被辞退事宜进行沟通。陈**主张为2014年9月3日其夫陈X与越众装饰北京分公司的薛姓财务经理及邓姓副总经理之间的对话。

对陈**提举的上述证据，越众装饰北京分公司均认可真实性，但表示越众装饰北京分公司之所以于2014年9月2日将陈**辞退，系因越众装饰北京分公司在2014年8月底发现陈**擅自将财务工作交给财务部其他员工，故向其作出《终止试用期工作协议意向通知书》。就上述主张，越众装饰北京分公司提举录音，录音内容未显示与该公司的上述主张相关。越众装饰北京分公司另表示其公司认可仲裁裁决关于撤销《终止试用期工作协议意向通知书》、与陈**继续履行劳动合同并支付其2014年9月1日至2014年9月25日期间工资4367.82元的认定。

双方就2014年9月23日起陈**的工资应以何标准进行核算各执一词。陈**主张其入职当天下午，越众装饰北京分公司的财务经理薛X曾持其一份《员工工资确认单》让其签字，载明其试用期月工资为5000元，转正后为7000元，但其签字后越众装饰北京分公司即收走该确认单，并未给其留存，故自2014年9月23日起其工资标准应按照每月7000元的标准进行核算。越众装饰北京分公司对此不予认可，表示公司并未让陈**签过上述确认单，公司与员工确认转正后工资标准，需要看员工的试用期工作表现而决定是否录取，如录取后双方再商量转正后工资标准，而陈**尚未过试用期即被辞退，公司未与其商量转正后工资标准，故应按此前约定的每月5000元的标准执行。另查，陈**未就该项主张提举证据。

陈**以要求撤销越众装饰北京分公司于2014年9月2日作出的《终止试用期工作协议意向通知书》、继续履行劳动合同，越众装饰北京分公司支付其2014年9月1日至2014年9月25日期间工资损失及25％赔偿费为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳仲字[2014]第10516号裁决书，裁决：1、撤销越众装饰北京分公司于2014年9月2日作出的《终止试用期工作协议意向通知书》，继续履行劳动合同；2、越众装饰北京分公司向陈**支付2014年9月1日至2014年9月25日期间工资4367.82元；3、驳回陈**的其他申请请求。陈**不服该裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。越众装饰北京分公司同意该裁决结果。

一审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、员工试用期合同、检查报告单、录音、离职证明、劳动终止试用期工作协议意向通知书、快递单、京海劳仲字[2014]第10516号裁决书等证据材料在案佐证。

一审法院认为

一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第19条第4款规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。本案中双方均确认仅签订一份期限自2014年6月23日至2014年9月22日试用期劳动合同，故上述三个月试用期不成立，

该期限为劳动合同期限。

2014年9月2日越众装饰北京分公司以陈**不能胜任工作为由向其作出《终止试用期工作协议意向通知书》，但该公司未能就陈**不能胜任工作的主张提举证据，应承担相应的法律后果。同时，该公司亦同意仲裁裁决就撤销上述通知书、继续履行劳动合同作出的认定，法院对此不持异议。进而，根据《中华人民共和国劳动合同法》第42条、第45条的规定，劳动合同期满，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。双方签订的劳动合同于2014年9月22日期满，但彼时陈**尚处于孕期故依据法律规定合同期限应续延。综上，法院撤销越众装饰北京分公司于2014年9月2日对陈**作出的《终止试用期工作协议意向通知书》，双方继续履行于2014年6月23日签订的劳动合同。

关于2014年9月1日至22日期间陈**应执行的工资标准,双方以书面形式明确约定为每整月5000元，故应按此标准执行。越众装饰北京分公司同意以每整月5000元的标准向陈**支付2014年9月1日至2014年9月25日期间的工资，法院对此不持异议。另关于2014年9月23日起的工资标准应如何认定问题，法院认为，双方约定陈**2014年6月23日至2014年9月22日期间的月工资为5000元，陈**虽主张此后的工资应涨为每月7000元，但未能就该项主张或双方曾协商一致变更其工资标准提举证据，应承担举证不能的法律后果，故法院采纳越众装饰北京分公司的主张，认定陈**自2014年9月23日起的工资标准为每月5000元。鉴此越众装饰北京分公司应向陈**支付2014年9月1日至25日期间的工资4367.82元。陈**主张拖欠其上述工资的25％赔偿费并无依据，法院对其该项请求不予支持。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条之规定，判决：一、撤销越众装饰北**公司于二Ｏ一四年九月二日对陈**作出的《终止试用期工作协议意向通知书》，双方继续履行于二Ｏ一四年六月二十三日签订的劳动合同；二、越众装饰北**公司于判决生效之日起十日内向陈**支付二Ｏ一四年九月一日至二Ｏ一四年九月二十五日期间的工资四千三百六十七元八角二分；三、驳回陈**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

陈**不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，认为一审认定事实及适用法律错误，其转正后的月工资是7000元，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

越众装饰北京分公司答辩认为：试用期满后的工资根据工作表现确定。

本院查明

二审期间双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：越众装饰北京分公司与陈**在2014年6月23日签订的劳动合同中约定，2014年6月23日至9月22日期间陈**的工资标准是每月5000元，陈**主张8月22日之后的工资为每月7000元，但未能提供证据证明，故一审法院认定陈**自2014年9月23日起的工资标准仍为每月5000元，符合法律规定，陈**的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费五元，由陈**负担（已交纳）。

二审案件受理费十元，由陈**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年六月二十六日