武汉**有限公司与国家工商**评审委员会二审行政判决书

审理经过

上诉人武汉**有限公司（简称老**品公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京**人民法院（2014）一中知行初字第3014号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2015年2月11日，上诉人老**品公司的委托代理人申*、史**到本院接受了询问。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、原审第三人武汉市江汉区老*成商贸有限责任公司（简称老*成商贸公司）经本院合法传唤，未到庭接受询问。本案现已审理终结。

一审法院查明

北京**人民法院查明：第5307655号“漢口老萬城”商标（简称争议商标）由老**品公司于2006年4月24日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，经核准注册，专用权期限自2009年4月14日至2019年4月13日，核定使用在国际分类第32类“啤酒、无酒精饮料、酸梅汤、植物饮料、乌梅浓汁（不含酒精）”等商品上。

老**贸公司于2011年12月13日向商标评审委员会提起争议申请，其主要理由是：“老**”作为老**贸公司在先登记并使用的商号已具有一定的知名度，争议商标注册并使用在酸梅汤等商品上易导致消费者混淆、误认，从而使老**贸公司的利益受到损害。老**食品公司与老**贸公司同在武汉市江汉区，明知“老**”酸梅汤在市场上的影响力，恶意模仿老**贸公司的老字号“老**”，以获取不正当利益。争议商标的注册损害了老**贸公司的在先商号权。老**贸公司请求撤销争议商标注册。

在商标评审阶段，老*成商贸公司提交下列证据：1、企业信息咨询报告；2、老*成食品公司历史介绍；3、1994年“老*成酒店”被授予老字号称号；4、2011年老*成商贸公司被认定为“武汉老字号”；5、媒体报道；6、申请注册商标的材料等证据。老*成食品公司提交下列证据：1、营业执照、生产资质；2、产品图片、外包装及宣传品；3、产品质量检验报告；4、2007-2011老*成食品公司年度报表；5、参加糖酒会的资料及合同；6、宣传费用表及发票；7、老*成食品公司加工、销售、买卖等合同及订货单、出库单、增值税专用发票等材料。

2013年12月9日，商标评审委员会作出商评字（2013）第128220号《关于第5307655号“漢口老萬城”商标争议裁定书》（简称第128220号裁定）。该裁定认为：《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第九条属于总则性条款，其宗旨已体现在包括三十一条等其他具体条款中，商标评审委员会将适用《商标法》中的具体条款进行审理。根据查明的事实，在争议商标申请日前，老*成商贸公司以“老*成”为商号生产销售酸梅汤、酸梅膏等商品长达九十余年，在武汉市已具有较高的知名度，老*成食品公司应当知晓老*成商贸公司的商号。争议商标与老*成商贸公司的商号基本相同，其指定使用的除啤酒外的酸梅汤、饮料制剂等商品与老*成商贸公司经营的酸梅汤、果汁饮料等商品构成相同或类似商品。老*成食品公司提交的证据不足以证明争议商标经过宣传使用已具有较高市场声誉并形成稳定的消费群体。综上，依照《商标法》第三十一条、第四十一条第二款、第四十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第四十一条的规定，裁定：争议商标在啤酒商品上的注册予以维持，在其余商品上的注册予以撤销。

在原审诉讼阶段，老*成食品公司提交了下列证据：1、老*成食品公司简介及争议商标使用的证据；2、老*成食品公司经营合规性资料；3、对老*成商贸公司老字号异议的证据；4、广告宣传资料证据；5、客户及产品销售情况的证据。老*成食品公司在庭审过程中提交了：《协议书》、《批复》、合作协议、保密协议、经销合同、代理合同、广告宣传册、客户登记一览表、新闻报道等证据证明其诉讼主张。

原审庭审中，老*成食品公司明确表示对第128220号裁定作出的行政程序没有异议。

一审法院认为

北京**人民法院认为：老**品公司在庭审阶段提交的《协议书》载明老**公司使用“老万成”商标并保证老字号品牌。2011年武汉市商务局认定老**贸公司为“武汉老字号”。结合企业信息咨询报告、武汉市企业转制变更通知书等其他相关证据，可以认定老**贸公司系“老万成”字号的权利人。根据老**品公司及老**贸公司在商标争议行政阶段提供的历史资料，商标评审委员会认定“老万成”商号在酸梅汤等商品上使用了九十余年，具有较高知名度并无不当。

争议商标中的“老萬城”与在先使用并有一定知名度的商号“老**”在文字构成、呼叫等方面近似，而“漢口”使用在商标上不具有显著性。争议商标使用的无酒精饮料、酸梅汤、植物饮料、乌梅浓汁（不含酒精）等商品与“老**”商号使用的酸梅汤、果汁饮料等系相同或类似商品。争议商标在相同或类似商品上与“老**”商号共存于同一市场中，易使消费者产生混淆误认。老**食品公司提交的证据不足以证明争议商标经使用已与在先商号相区分。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第128220号裁定。

上诉人诉称

老**品公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第128220号裁定、判令商标评审委员会重新作出裁定。主要上诉理由为：一、“老*成酒店”是1978年成立的武汉建新烟酒食品公司（简称建新烟酒公司）的未注册商标而非商号。根据国家商务部的相关文件，老字号是商标而非商号。商号区分的是商事主体而非商品或服务来源，不能简单的给予在先商号较强的保护。商号的权利来源于法定登记，主张在先商号权必须在先登记并具有一定的知名度。商号权的人身属性决定了其不可能向一般财产权一样移转。1994年被武汉市**理委员会、武汉市**政管理局认定为老字号的是建新烟酒公司的“老*成酒店”老招牌。一个企业只有一个商号，1981年成立的武汉**有限公司（简称毓华商厦）继承的不是商号。二、第128220号裁定和原审判决关于老**贸公司系“老*成”商号的权利人并具有较高知名度的事实认定错误。老**贸公司提供的争议商标申请注册日之前的相关证据只有1994年“老*成酒店”被武汉市**理委员会、武汉市**政管理局认定为老字号的证据以及《长江日报》对建新烟酒公司的一份报道，上述两份证据不能支持商标评审委员会关于老**贸公司是“老*成”权利人和具有知名度的认定。1、“老*成酒店”的老字号称号针对的是建新烟酒公司使用的未注册商标。2、建新烟酒公司已放弃“老*成”商标而启用“鄂汉老*成”商标。3、老**贸公司并非“老*成”商号的权利人。4、在后形成的证据不能作为审查争议商标申请注册时是否具有合法性的证据。三、在争议商标申请注册前，“老*成酒店”商标承载的商誉已经消失，争议商标经过老**品公司的使用和宣传已形成稳定的市场秩序，应当予以维护。

商标评审委员会、老**贸公司服从原审判决。

本院查明

本院经审理查明：争议商标由涂**、涂**、涂**、涂飚于2006年4月24日共同申请注册，指定使用在第32类啤酒等商品上，2009年4月14日注册。在商标评审期间，经商标局核准，争议商标被转让给老**品公司。

原审期间，老*成商**司提交了包括下列证据复印件在内的相关证据：1、武汉市**理委员会、武汉市**政管理局“江商企（1994）59号”《授予部分商业老字号称号的决定》，“对建新烟酒食品公司等企龄在50年以上；保持了传统经营特色；社会知名度较高；经济效益良好的16家商业企业授予老字号称号。”其中，包括建新烟酒公司的“老*成酒店”老招牌；2、2011年8月25日，武汉市商务局“武商务（2011）410号”《市商务局关于印发第一批武汉老字号企业名录的通知》，认定老*成商**司为第一批“武汉老字号”企业；3、《湖北方志》2011年第2期刊登的作者为涂德深的文章《老*成的酸梅汤》一文，其中载明：1910年，由4个股东共同投资900多块大洋创办“老*成酒店”，“1956年公私合营后到1970年，老*成酸梅汤生意每月营业额达5-10万元，在1980年，更是达到一个高峰。三角钱一杯的酸梅汤，老*成每月可以卖出20-50万元。此时老*成已更名为建新烟酒食品商店”。4、武汉**业委员会“江商批复（2000）39号”《江**商委关于同意江汉区老*成烟酒副食商场企业产权制度改革的批复》，同意江汉区老*成烟酒副食商场进行产权改制；武汉市**改革委员会“江改委（2001）140号”《江**改委关于同意老*成烟酒副食商场该组有限公司的批复》，同意老*成烟酒副食商场该组为有限责任公司。5、武汉市**江汉分局2002年10月30日出具的《武汉市企业转制变更通知书》，载明“武汉市江汉区老*成烟酒副食商场”于2002年10月30日在该局办理转制变更登记，企业名称变更为“武汉市江汉区老*成商贸有限责任公司”。6、相关媒体报道。

原审判决查明的其他事实基本清楚，本院予以确认。

二审期间，老*成食品公司补充提交了下列证据：证据1、证据2为国家商务部的相关文件，用以证明老字号是商标而非商号；证据3是争议商标实际使用过程中的相关票据，用以证明争议商标经过实际使用已形成稳定的市场秩序；证据4为老*成食品公司和老*成商贸公司各自经营场所和商品的照片；证据5是工商档案资料，用以证明建新烟酒公司、毓**厦以及老*成商贸公司之间不存在任何继承关系。

以上事实，有当事人提交的相关证据在案佐证。

本院认为

本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第128220号裁定系由商**委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》。

该《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”以字号或者商号形式体现的在先企业名称权，属于该条款所称的在先权利。

本案中，老*成商贸公司企业名称的全称为“武汉市江汉区老*成商贸有限责任公司”，“老*成”系其“字号”。老*成商贸公司在商标评审期间提交的证据能够证明，其于2011年8月25日被武**务局认定为“武汉老字号”企业。因此，作为老*成商贸公司的字号，“老*成”属于具有较高知名度的企业字号，以该字号体现的企业名称权属于《商标法》第三十一条保护的合法权利。虽然该项认定时间晚于争议商标申请注册的2006年，但武汉**业委员会、武汉市**改革委员会以及武汉市**江汉分局的相关文件能够证明，老*成商贸公司系2002年10月30日由“武汉市江汉区老*成烟酒副食商场”改制而来，因此，老*成商贸公司以“老*成”字号体现的企业名称权相对于争议商标而言，属于现有的在先权利。虽然老*成食品公司二审期间补充提交了相关证据，用以证明老*成商贸公司与历史上的“老*成酒店”或者其他以“老*成”字号存在的商业主体并不存在承继关系，老*成商贸公司向商标评审委员会提交的证据也确实未能完整地、不间断地体现出其与历史上“老*成酒店”或者其他以“老*成”字号存在的商业主体存在承继关系，但是，老*成食品公司提交的相关证据，亦不足以否定老*成商贸公司的“老*成”字号，在争议商标申请注册日之前已在酸梅汤等商品上具有了较高的知名度。在武汉市相关行政机关已认定老*成商贸公司为“武汉老字号”的情况下，商标评审委员会在第128220号裁定中，对老*成商贸公司在酸梅汤、酸梅膏等商品使用的“老*成”字号在武汉市具有较高知名度，且老*成食品公司应当知晓老*成商贸公司的字号的事实予以认定，并无不当。争议商标由汉字“漢口老萬城”构成，虽与“老*成”字号存在一定差异，但其与“老*成”字号同时使用在“无酒精饮料、酸梅汤、植物饮料、乌梅浓汁（不含酒精）”等商品上，容易导致相关公众的混淆误认。因此，商标评审委员会在第128220号裁定中认定争议商标在除“啤酒”以外的复审商品上的注册违反了《商标法》第三十一条的规定并无不当，本院予以维持。

本案是对商标评审委员会作出第128220号裁定是否合法进行审查的行政诉讼，老字号的性质属于商标还是商号，不属于本案应当处理的问题。在争议商标的申请注册违反了《商标法》第三十一条规定的情况下，争议商标的实际使用情况，不属于应当维持其注册的法定理由。因此，老*成食品公司的相关上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。老*成食品公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由武汉**有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十五日