高国呈与北京世**限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告高**（以下简称原告）与被告北**有限公司（以下简称被告）、第三人北京本**限公司（以下简称第三人）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员徐**任审判，公开开庭进行了审理。原告委托代理人郭**、被告委托代理人郭**及第三人委托代理人王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2012年10月初，被告从第三人处承揽了位于北京市朝阳区工人体育馆附近“本色酒店”装修工程，让我负责该工程所有不锈钢铁艺活的安装工作，按市场价和实际工程量计发材料款和劳务费。我按照被告工程的要求，订做所需不锈钢材料并找到高远中等十人施工，按市场价计发工钱，被告承诺在该工程完工时一次性结清劳务费和材料款。

2012年10月15日，我按被告施工进度的要求，带着农民工进场安装不锈钢铁艺。至2013年2月5日，该工程全部完工交付使用。被告不和我结算工钱，向我出具的转账支票也被退回。我们找到第三人，希望其组织协商，但是被告不配合。当时春节将至，民工们心急如焚，情绪非常激动。我担心闹出大事无法收场，就先垫付了民工的工钱。为了维护我的合法权益，现诉至法院要求被告给付我劳务费201870元、材料款83188元。

被告辩称

被告辩称：我公司承接“本色酒店”的装修工程，该单位工地负责人姚*要求我公司雇佣原告，碍于情面我公司只好让原告提供部分不锈钢。我公司与原告是买卖关系，没有请其负责安装。双方协商我公司支付原告材料款145000元，我公司已给付75000元，尾款我公司以现金方式已经支付。

第三人述称：我公司与原告之间没有发包、转包关系。被告将部分工程转包给原告的事情，我公司原不知道。我公司不同意被告转包的事情，也是在原告进场之后才知道的，当时转包的理由是工期紧张。我公司发包的所有不锈钢施工都是原告干的，供货、工人等都是原告提供。原、被告之间如何约定的劳务费、转包款我公司不清楚。

本院查明

经审理查明：2012年9月13日，被告与第三人签订《北京本色酒吧建筑装饰工程施工合同》，约定被告承包第三人位于北京市朝阳区工人体育场北二站台的北京本色酒吧装饰工程，开工日期为2012年9月13日，总施工日期60天。

2013年8月29日，被告（乙方）与第三人（甲方）签订《还款计划书》，约定，2012年9月15日乙方承接甲方装修工程项目，总预算4900000元，截止至2013年8月29日止，甲方先期已经支付乙方工程款3420560元，扣除工程总造价5%质保金后计245000元，一年后无工程质量问题后支付，甲方应支付乙方工程款1234440元，但由于甲方目前资金状况比较紧张，双方经协商一致达成协议如下：1.甲方于本还款计划书签订后（2013年8月30日）即支付给乙方工程款40万元。2.甲方于2013年9月30日支付乙方工程款400000元。3.甲方于2013年10月30日支付乙方工程款434440元。

2013年9月1日，双方又签订“关于北**体本色酒吧装饰工程质保时间及质保金支付事宜”函，约定质保金为总工程款的5%即245000元，到2014年3月1日到期，如果无任何工程质量问题，甲方应退还乙方质保金245000元。

被告曾因向第三人主张工程款项诉至法院。

该案审理中，第三人认可尚未支付被告工程款434440元和质保金245000元，但称未支付原因系被告拖欠实际施工工人劳务费，导致实际施工工人到其公司处讨薪闹事，甚至威胁砸吧台，严重影响其经营。其时，原告曾作为证人出庭作证称，其为“本色酒吧”进行不锈钢材料施工，被告尚欠其劳务费20余万元。被告对原告的证言不予认可。

2014年4月，我院作出（2014）朝民初字第14842号民事判决：一、第三人支付被告工程款434440元；二、第三人支付被告逾期给付工程款利息，以434440元为基数，按照中**银行同期贷款利率标准，自2013年10月31日支付至工程款实际给付之日；三、第三人支付被告质保金245000元等。

2014年7月18日，北京**人民法院作出（2014）三中民终字第09841号民事判决书，驳回第三人的上诉，维持我院原判决。

本案审理中，原告表示，上述工程中的玻璃采购与安装施工均由其及其雇佣人员完成。原告提供考勤表、证人证言，用以证明：2012年10月15日至2013年2月5日期间，其带领高远中等十人完成上述工程的不锈钢铁艺安装工作；原告垫付高远中劳务费21060元、刘**劳务费18000元、夏*劳务费18000元、裴智立劳务费18000元、高**劳务费21060元、程**劳务费17280元、吴**劳务费17280元、程**劳务费21060元、刘**劳务费7200元、杨**劳务费21060元；高远中等人均表示不再主张劳务费。被告对此不予认可。

被告表示，除原告外其公司不认识上述人员；其公司自原告处购买不锈钢，双方间为买卖合同关系；约定的总价145000元。原告认可被告已经支付材料款75000元。被告就其支付原告其他款项的事实没有举证。

经原告申请，本院委托北京建**有限公司就涉案工程中提供、安装不锈钢工程造价进行鉴定。

2014年10月13日，鉴定机构出具鉴定结论为：涉案工程中提供、安装不锈钢造价为325828.15元。其中原、被告无争议部分不锈钢工程造价为137938.36元；有争议且有现场部分184302.40元，有争议且有现场但现场数量与原告描述不符部分抽屉包边2802.93元，有争议且有现场但现场数量与原告描述不符小酒柜包边784.46元。原告垫付鉴定费8710元。

原告对上述鉴定结论无异议，表示其计算的工程造价为360058元，该数额包括了其主张的劳务费和材料款。被告表示，争议部分中的一部分工程是其公司所做，因认为不是原告所做，故拒绝参与鉴定机构现场测量。为此，被告在鉴定结论作出后，提供“北京**贸中心”《订货单》等证据，用以证明其公司参与部分玻璃、不锈钢工程，共计支出97000元，但“没有发票”。原告对此不予认可。

上述事实，有当事人当庭陈述、（2014）三中民终字第09841号民事判决书、鉴定报告书、证人证言等证据在案证明。

本院认为

本院认为：被告将其承包的工程发包给无资质条件的原告施工，不符合相关建筑法律法规的规定。但是，涉案工程已经实际施工完毕、交付使用，被告与第三人亦已经进行结算；且原告已经先行垫付施工人员劳务款项，故对于原告负责施工部分，被告应当向其给付相应对价。

根据鉴定结论可见，涉案工程中提供、安装不锈钢造价中原、被告无争议部分不锈钢工程造价为137938.36元，对此本院予以确认。原、被告对于原告的施工内容没有签订书面协议，致使在施工内容、价款计算等权利义务约定产生争议，对此被告应当承担主要责任。被告提供的现有证据无法证明鉴定结论中“有争议且有现场部分”、“有争议且有现场但现场数量与原告描述不符抽屉包边”、“有争议且有现场但现场数量与原告描述不符小酒柜包边”为其公司或另有他人进行施工，故该部分工程造价款项被告均应支付原告。对于被告已经支付的款项，本院依法核减。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告北京世**限公司于本判决书生效后七日内给付原告高*呈材料款及劳务费二十五万零八百二十八元一角五分；

二、驳回原告高*呈其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2788元，由原告高*呈负担257元（已交纳）；由被告北**有限公司负担2531元（原告高*呈已交纳，被告北**有限公司于本判决书生效后七日内给付原告高*呈）。

鉴定费8710元，由原告高*呈负担800元（已交纳）；由被告北**有限公司负担7910元（原告高*呈已交纳，被告北**有限公司于本判决书生效后七日内给付原告高*呈）。

保全费5000元，由被告北**有限公司负担（原告高*呈已交纳，被告北**有限公司于本判决书生效后七日内给付原告高*呈）。

如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。

裁判日期

二〇一四年十一月十九日