北京**人民法院民事判决书

审理经过

上诉人马小红因与被上诉人肖*、原审第三人北京链**有限公司（以下简称链家公司）、北京银**沙滩支行（以下简称沙滩支行）、解东莲房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2013）顺民初字第14466号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

肖*一审诉称，2013年5月24日，肖*、马**签订关于北京市顺义区301号房屋的房屋买卖合同及补充协议，约定房屋总价款265万元，车位费15万元，共计280万元。合同第六条约定：出卖人应当在甲方收到乙方第一笔首付款前将该房屋交付给买受人，该房屋交付时，应当履行下列手续……；补充协议第五条“其他约定”：乙方于2013年5月24日支付定金3万元，乙方2013年6月10日前将定金增加7万元，共计10万元整，乙方2013年6月21日前将第一笔首付款40万元支付给甲方。2013年8月，应马**执意要求，双方再次签订了合同变更申请单。肖*于2013年5月24日合同签订当日向马**支付定金3万元，2013年5月31日支付47万元，2013年8月26日向马**支付60万元。合同履行中，马**不按照合同约定履行交房义务，不按照合同约定向按揭银行申请还款手续，更是多次以工作忙、房子卖便宜了为由拒绝履行合同，马**以自己的行为明确表示不履行合同，严重侵害了肖*的权益。故请求判令：1.马**继续履行合同；2.马**在判决书生效十日内提供银行剩余按揭全部还款手续，并提供马**还款银行账号；3.马**向肖*支付迟延交房违约金每日550元（从2013年8月29日起算，按已付房款110万元的万分之五计算）。

一审被告辩称

马**一审辩称：双方房屋买卖合同及补充协议，以及合同变更申请单，合法有效。肖*未按照约定支付购房款，已经构成根本违约。由于肖*的违约行为，导致马**履行还款解押、物业交割等义务的条件无法成就，马**有权行使不安抗辩权，马**不存在违约行为。马**认为肖*拒不依约按期支付款项，违背诚信，依据合同约定，马**有权解除合同，同时主张总房款的20%违约金，从肖*已付房款中扣除。

第三人链**司述称：经链**司居间，肖*与马**于2013年5月24日就涉诉房屋签订买卖合同及补充协议。交易情况为“无房本、甲方按揭、乙方贷款”。根据协议约定，肖*应当于2013年5月24日支付定金3万元，6月10日追加定金7万元，定金共计10万元；6月21日前支付第一笔首付款40万元；马**承诺在收到首付款和车位款（15万元）共计190万元整，在2013年7月24日前完成房屋还款手续；马**应在收到肖*第一笔首付款交房。肖*于2013年5月24日支付定金3万元，5月31日支付47万元。后肖*通过链**司与马**在8月23日左右签订《合同变更申请单》，约定：1.买方于2013年8月24日前将房款40万元整，利息3万元和保证金2万元支付给卖方；2.买方于2013年8月24日前支付房屋车位款15万元，3.卖方于2013年9月30日前将房屋收房完成（在买方没有任何问题的情况下）；4.买方于2013年10月6日前将房款173万元支付给卖方，卖方于2013年10月6日前将房屋贷款还款手续做完。卖方配合买方到房屋交易大厅做房屋预过户登记手续，卖方支付买方押金2万元；同时，把肖*方付款的方式由贷款支付变更为全款支付。后肖*于2013年8月26日支付了60万元。马**于2013年9月30日前从开发商处完成了收房手续。肖*于2013年9月28日打电话给链**司经办人员，说能不能延迟一个月打款。后经纪人于9月30日打电话与马**沟通，马**不同意，经纪人将此结果通知肖*，并且说明双方可以自行协商，如有结果及时通知经纪人。到10月21日知道双方协商出现纠纷，最终成讼。现肖*的诉讼请求与链**司无关。

沙滩支行一审述称：我方系涉诉房产的按揭贷款抵押权人，马小红还有170余万元的按揭贷款未还清，如肖*同意代马小红还款，我方同意配合肖*办理解押手续。

解东莲一审述称：我方系涉诉房产的抵押权人。抵押担保主债权60万元，马**到期没有偿还。马**另借我方5万元，但未办理抵押登记。如肖*同意代马**还65万元及利息，我方同意配合肖*办理解押手续。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2013年5月24日，在链**司居间下，出卖人马小红与买受人肖*签订《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》（以下简称买卖合同），约定：马小红将坐落于北京市顺义区301号房屋（以下简称涉诉房屋）卖予肖*，房屋建筑面积为148.88平方米，成交价格为265万元。买受人可以在签订本合同的同时支付定金3万元。

关于贷款，该买卖合同第四条（五）约定：买受人向居间机构指定的银行申办贷款，拟贷款金额为90万元。买受人因自身原因未获得银行或公积金管理中心批准的，双方同意按照第2种方式解决：（2）买受人继续申请其他银行贷款，至贷款批准，其间已发生的及要发生的各项费用由买受人自行负担。

关于房屋的交付，该买卖合同第六条约定：出卖人应当在“甲方收到乙方第一笔首付款”前将该房屋交付给买受人。该房屋交付时，应履行下列第1、2、3项手续：1.出卖人与买受人共同对该房屋附属设施设备、装饰装修、相关物品清单等具体情况进行验收，记录水、电、气表的读数，并交接该附件中所列物品；2.买卖双方在房屋附属设施设备、装饰装修、相关物品清单上签字；3.移交该房屋房门钥匙。

关于违约责任，该买卖合同第七条约定：（一）逾期交房责任除不可抗力外，出卖人未按照第六条约定的期限和条件将房屋交付买受人的，按照以下方式处理：按照逾期时间分别处理[（1）和（2）不作累加]。（1）逾期在15日之内，自第六条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房款万分之五的违约金，并于该房屋实际交付之日起15日内向买受人支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过15日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起15日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的20%向买受人支付违约金。（二）逾期付款责任：买受人未按补充协议约定的时间付款的，按照下列方式处理：按照逾期时间分别处理[（1）和（2）不作累加]。（1）逾期在15日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，并于实际支付应付款之日起15日之内向出卖人支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过15日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起15日内按照累计的逾期应付款的20%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。

2013年5月24日，甲方马小红、乙方肖*、丙方链家公司签订《补充协议》。该补充协议第一条约定：就甲方暂时尚未取得该房屋的房屋所有权证书的事实情况，丙方已据实告知乙方，且乙方已经知晓该事实……该补充协议第二条约定：1.定金：乙方于2013年5月24日向甲方支付定金3万元整。2.甲方承诺在“同批下发五个工作日内”取得该房屋所有权证，且必须在取得房屋产权证后五日内通知乙丙双方，并积极配合办理房屋产权转移登记手续。3.甲方应当在“乙方支付甲方第二笔首付款140万整元当日”，向该房屋的原贷款机构一次性还清贷款并办理完毕解除抵押登记手续。4.甲方应在接到丙方的评估通知后五日内配合评估公司对房屋进行评估。5.乙方于2013年7月24日前将首付款人民币175万元整（该金额不包含乙方已支付的全部定金3万元整）自行支付给甲方。6.甲乙双方应于“评估报告下发五个工作日内”共同前往贷款机构办理贷款申请手续。7.甲乙双方同意，在“批贷函下发五个工作日内”甲乙双方应共同办理房屋所有权转移登记手续。如果房屋登记机构要求甲方和/或乙方必须到场办理相关手续的，则该方应当按照房屋登记机构的要求到场办理；乙方应按时领取房屋所有权证书并办理抵押权登记手续，如因乙方原因导致抵押登记办理迟延的，则乙方需按照本协议第四条约定承担违约责任。8.甲乙双方同意应当在“甲方收到首付款全部当日”，自行办理物业交割手续，丙方陪同。该补充协议第三条约定：甲乙双方同意，本交易涉及的税费全部由乙方承担，并直接交主管机关缴纳。

关于违约责任，补充协议第四条约定：1.甲乙双方任何一方逾期履行本补充协议约定义务的，每逾期一日，违约方应按日计算向守约方支付房屋总价款万分之五的违约金。2.甲方若出现下列情形之一的，甲方构成根本违约，且乙方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：……（2）该房屋被查封或限制转让，导致乙方无法取得房屋所有权的；（3）逾期履行本补充协议第二条约定的义务超过十五日的；（4）拒绝将该房屋出售给乙方或者擅自提高房屋交易价格的；（5）将该房屋出售给第三方的。甲方出现上述根本违约情形之一的，甲方应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20%向乙方支付违约金；丙方收取乙方的所有费用不予退还，由甲方直接赔付乙方。

该补充协议另有以下“其他约定”：1.甲乙双方协商一致同意，本次交易整套房屋总房款为265万元，房屋车位15万元，共计280万元整。2.本次交易房屋24号楼301和22号楼301是同一套房屋。3.乙方于2013年5月24日支付定金3万元，乙方2013年6月10日前将定金增加7万元，共计10万元整，乙方2013年6月21日前将第一笔首付款40万元支付给甲方。4.甲方承诺在收到乙方支付的首付款和车位款共计190万元整，在2013年7月24日前完成房屋还款手续。5.甲乙双方协商一致同意：×园和7号院是同一小区。6.如因乙方配偶资质不够导致违约，乙方支付与甲方的3万元做赔偿。上述六条“其他约定”的内容均系手写增加，非格式文本。

2013年5月24日补充协议签订当日，马**签署《授权委托书》委托肖*办理涉诉房屋的网上签约手续；肖*向马**支付定金3万元。

2013年5月31日，肖*向马**的中**银行账户支付47万元；马**为肖*出具《收款证明》，其上记载：马**收到涉诉房屋的第一笔首付款共计50万元（其中包含之前支付的定金3万元）；同日，马**将涉诉房屋的钥匙交付肖*；后肖*对房屋进行了查验。同日，肖*向第三人链**司支付居间代理费58300元，向案外人**限公司支付保障服务费13250元。

2013年8月20日左右，马**与肖*签订《合同变更申请单》，其上记载：变更原因：买方贷款手续变更为全款手续；现条款内容为：1.买方于2013年8月24日前将房款40万元整，利息3万元和保证金2万元整支付给卖方；2.买方于2013年8月24日前支付房屋车位款15万元整；3.卖方于2013年9月30日前将房屋收房完成（在买方没有任何问题的情况下）；4.买方于2013年10月6日前将房款173万元整支付给卖方，卖方于2013年10月6日前将房屋贷款还款手续做完。卖方配合买方到房屋交易大厅做房屋预过户登记手续，卖方支付买方押金2万元整。

关于该合同变更申请单的签署，马**认为系因肖*严重违约，马**不得已而签订，马**并未因此受益；肖*则认为系马**提出付款方式“由买方贷款手续变更为全款手续”的重大改变，才签署该变更申请单。审理中，双方认可上述“保证金2万元”，最终应由马**退还给肖*。

2013年8月26日，肖*向马**的中**银行账户支付50万元；马**为肖*出具《收款证明》，其上记载马**收到涉诉房屋的第二笔首付款共计60万元（其中现金支付10万元）。关于此次付款，双方存有争议：马**认为，肖*此次付款已经逾期两日；肖*则称，因网银支付出现问题，肖*告知了链**司和马**，三方一致同意该日付款。

2013年9月27日，马**从开发商处接收涉诉房屋，并办理物业费、契税、公共维修基金、代办产权费等手续。

至2013年10月6日，肖*没有将房款173万元支付给马**，马**没有将涉诉房屋的贷款还款手续做完。肖*认为，马**没有依照双方买卖合同第六条交付房屋，且马**应先办理银行按揭贷款的还款手续，其才能付款。马**认为涉诉房屋为毛坯房，不需要办理交付手续，且其已经于2013年5月31日将涉诉房屋的房门钥匙交付肖*；只有肖*先将剩余房款给付马**，马**才能办理银行按揭贷款的还款手续。

一审审理中，肖*提交2013年10月23日其与马**通话录音。该录音中，肖*表示希望马**约时间双方共同办理银行贷款还款手续，马**表示不打算出卖此房。肖*以该录音证明马**认为买卖价格低故不同意出卖房屋。马**对录音真实性认可，但不认可证明目的。2013年10月30日，肖*将马**诉至一审法院。

2014年6月9日，马**取得涉诉房屋的房屋所有权证书（所有权证号为：X京房权证顺字第××号，登记房屋坐落为北京市顺义区301号；该房的抵押权人北京**限公司沙滩支行，担保主债权数额1750000元，债务履行期限为2013年1月6日至2043年1月6日，登记时间为2014年7月15日。马**与该沙滩支行签订有《个人一手房按揭贷款借款、抵押及开发商保证合同》（合同编号：00101F××）。

2014年8月11日，马**与解**签订《房屋抵押（借款）合同》，马**将涉诉房屋抵押给解**。据房屋登记簿记载：抵押权人为解**，担保主债权数额为600000元，债务履行期限为2014年8月11日至2014年10月10日，登记时间为2014年8月14日。马**未依约按期偿还解**该款。

一审审理中，肖*表示同意一次性代马**清偿涉诉房屋的银行按揭贷款本息及对解东莲的抵押贷款本息，并坚持其继续履行合同的诉讼请求，要求马**交付涉诉房屋并协助办理过户登记手续。后肖*于2014年12月2日提出财产保全申请，要求对涉诉房屋进行财产保全。肖*交纳保全费5000元并提供担保金，一审法院作出保全裁定，查封涉诉房屋。

另，据沙滩支行核实，马**在偿还涉诉房屋的银行按揭贷款本息，截至2014年11月27日，马**欠付的按揭贷款本金数额为1706300.91元。

一审法院认为

一审法院认为，肖*与马**签订的北京市存量房屋买卖合同、补充协议、合同变更申请单，均系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。在马**与肖*于2013年8月签订合同变更申请单之前，马**于2013年5月24日收到肖*给付的第一笔首付款50万元；马**依约应于该日前将该房屋交付给肖*。当日，马**将涉诉房屋房门钥匙交付肖*。因涉诉房屋系毛坯房，马**此时还未从开发商处办理收房手续，且肖*查验房屋后，对房屋交付未提出异议，故肖*主张马**未依约交付房屋，并应当支付逾期交房违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。2013年8月20日左右，双方签订合同变更申请单，肖*的付款方式由贷款90万元变更为全款，肖*的主合同义务发生了实质变更。2013年8月26日，马**确认收到肖*给付的第二笔首付款60万元，虽已逾约定期限，但马**并未提出异议。2013年9月27日，马**从开发商处手续收房。根据合同变更申请单约定，肖*应于2013年10月6日前将房款173万元给付马**，马**应于2013年10月6日前将房屋贷款还款手续做完。根据该约定内容的含义，并不能推断出肖*具有先支付房款173万元的义务，故对马**辩称肖*具有先支付房款173万元的义务故其行使不安抗辩权，一审法院不予采信。当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。至今，肖*和马**均未履行上述约定义务。现肖*、马**均主张对方有先履行义务，导致房屋合同未履行，并不影响合同的效力，亦未达到合同解除的条件，合同仍应继续履行。现第三人沙滩支行、解**在涉诉房屋上登记有抵押权，一审法院根据肖*的申请依法判决肖*代马**清偿欠付沙滩支行及解**的债务，以便消灭抵押权。沙滩支行、解**应当在足额实现债权的情况下及时办理抵押权登记注销手续，以保证房屋产权过户手续顺利完成。解**主张马**另欠其5万元，肖*应一并清偿，因该债权并未在涉诉房屋上登记设立抵押权，肖*亦不同意代为清偿，故一审法院不予支持。在此情况下，马**负有协助肖*办理过户登记义务。因马**在2013年10月6日后存在偿还涉诉房屋的银行按揭贷款的行为，如果肖*向马**主张其代马**清偿对解**的债务，可另行起诉。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十六条、第一百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条之规定，判决：一、肖*于本判决生效之日起五日内代马**一次性清偿马**基于《个人一手房按揭贷款借款、抵押及开发商保证合同》（合同编号：00101F××）欠付北京**限公司沙滩支行的全部款项；北京**限公司沙滩支行在收到全部款项后五日内解除设定在北京市顺义区301号房屋上的抵押权；二、肖*于本判决生效之日起五日内代马**一次性清偿马**基于2014年8月11日《房屋抵押（借款）合同》欠付解**的全部款项；解**在收到全部款项后五日内解除设定在北京市顺义区301号房屋上的抵押权；三、马**于本判决第一项、第二项所指抵押权消灭后五日内，协助肖*办理北京市顺义区301号房屋的所有权转移登记手续，将该房过户至肖*名下；四、驳回肖*的其他诉讼请求。

马**不服上述判决，上诉至本院，其主要上诉理由：1.一审判决认定的基本事实错误，定性不准确。该60万的构成为房款40万元、利息3万元、保证金2万元及房屋车位款15万元，而非一审判决认定的第二笔首付款60万元。对被上诉人的该次违约，上诉人多次表示异议。实际上，被上诉人于2013年8月26日才向上诉人支付60万元，已逾期支付构成违约。上诉人对此是多次表示异议，这一点在上诉人提交的《反诉状》、《答辩状》及《代理意见》中均有表述。由于被上诉人2013年8月26日逾期付款已构成违约，因此，《合同变更申请单》第一款、第四款所约定的保证押金，上诉人有权不予退还。《合同变更确认单》明确付房款在前，贷款还款手续做完在后。在实际中，支付房款与贷款还款手续做完亦不可能同时履行。商业交易惯例亦为付款在前，贷款还款在后。上诉人向银行按揭贷款金额为175万元，而《房屋买卖合同》及《补充协议》所约定的首付款175万元就是为了偿还银行贷款。时至今日，上诉人仅收到的房款共计105万元，此时要求上诉人做完贷款还款手续有悖常理。上诉人亦无能力做完贷款还款手续。被上诉人在2013年9月底明确表示其不能在2013年10月6日前履行付款义务。上诉人于2013年9月30日接到链**司通知，被上诉人不能在2013年10月6日前的履行付款义务，需迟延一个月付款。上诉人对此是明确拒绝的，这一点在链**产公司提交的两份《答辩状》中均有体现。上诉人有权解除《房屋买卖合同》及《补充协议》、《合同变更申请单》。截止2013年10月23日，被上诉人已逾期付款超过15日，其行为已构成根本违约，根据《补充协议》第四条第三款第三项的相关约定，上诉人有权解除《房屋买卖合同》。对于上诉人在2013年10月6日后继续偿还银行贷款的数额，一审判决并未审理查明，对于该还款数额一审判决亦未做任何处理，这将导致上诉人的合法权益不能得到有效保障；2.一审判决诉讼程序违法。一审判决在规定的审限内未予审结，严重超期。一审判决非法剥夺上诉人的反诉权利。一审判决证据不足。一审判决适用法律错误。另外，马**至今还在向沙滩支行按月偿还贷款。综上，请求：1.撤销北京市顺义区人民法院（2013）顺民初字第14466号民事判决；2.改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

肖*辩称，同意一审判决，不同意对方的上诉请求。

链**司述称，同意一审判决，不同意对方的上诉请求。

沙滩支行述称，同意一审判决，不同意对方的上诉请求。马*红从2015年开始就没有偿还贷款，其偿还陈述与事实不符。

解东莲述称，65万元及相应利息，希望被上诉人偿还我方。

本院查明

本院经审理查明的上述事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版），补充协议，合同变更申请单，收款证明，房屋登记簿，电话录音，双方当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。根据本案查明的事实，肖*与马*红签订的房屋买卖合同、补充协议及合同变更申请单，均系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行义务。合同签订后，肖*履行了给付第一笔首付款50万元的义务，而马*红亦将涉案房屋钥匙给付肖*。故双方相应的部分合同义务履行完成。后双方于2013年8月20日左右签订合同变更申请单。马*红于2013年8月26日收到肖*给付的第二笔款项60万元，虽肖*有迟延给付的行为，但因情节显著轻微及马*红的接受行为，并不影响合同的继续履行。因合同变更单约定肖*对马*红的尾款给付义务与马*红对银行的还款义务均应同时完成，因马*红未按约定履行还款义务，故肖*虽然有迟延给付的意思表示，但基于双方合同约定的同时履行义务，肖*的行为不能认定违约。双方之间的合同仍应继续履行。因涉案房屋上设有抵押权，一审法院基于肖*的申请判决其代为清偿抵押权人的债务，符合本案的事实情况及相关法律规定；对于马*红主张一审法院诉讼程序违法一节，经本院核查，其请求没有事实和法律依据。综上，一审法院判决处理结果并无不当，本院应予维持。对马*红的上诉理由，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费70元，由马**负担（于本判决生效后七日内交至一审法院）。

保全费5000元，由肖*负担2500元（已交纳），马**负担2500元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。

二审案件受理费70元，由马**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年六月十七日