爱宝**限公司与国家工商**评审委员会其他二审行政判决书

审理经过

上诉人爱宝**限公司（简称爱宝公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民**级人民法院（简称北京**人民法院）（2014）一中知行初字第5472号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院2015年6月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

北京**人民法院查明：第8886676号“ABRO”商标（简称申请商标）由爱**司于2010年11月26日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第9类的车辆用蓄电池、照明用电池、电池充电器商品上。

第6999847号“ABRO及图”商标（简称引证商标）由广州**限公司于2008年10月14日向商标局申请注册，指定使用在第9类的车辆用蓄电池、照明用电池、电池充电器等商品上。

2011年9月19日，商标局作出《商标驳回通知书》，驳回了申请商标的注册申请。爱**司不服该决定，于法定期限内向中华人民共和**标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，主要理由是：爱**司已于2010年9月16日对引证商标提起异议，目前引证商标的法律状态不稳定，故请求对申请商标予以初步审定。

2013年12月2日，商标评审委员会作出商评字[2013]第119034号《关于第8886676号“ABRO”商标驳回复审决定书》（简称第119034号决定）。商标评审委员会认为：申请商标与引证商标文字构成、呼叫相近，已构成近似商标。申请商标指定使用的车辆用蓄电池、照明用电池、电池充电器商品与引证商标指定使用的车辆用蓄电池、照明用电池、电池充电器等商品属于相同或类似商品，申请商标与引证商标若在上述商品上并存，易使消费者对商品来源产生混淆误认。综上，申请商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定，商标评审委员会决定对申请商标予以驳回。

爱**司不服第119034号决定，向北京**人民法院提起诉讼，请求撤销第119034号决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。

爱**司在原审开庭审理时明确表示，对于第119034号决定中认定的申请商标指定使用的商品与引证商标指定使用的商品构成类似商品没有异议。

一审法院认为

北京**人民法院认为：申请商标为“ABRO”，与引证商标“ABRO及图”相比较，其英文字母组成及呼叫一致，整体视觉效果较为相似。虽然引证商标还包含一马头图形，但该局部差别并不足以使引证商标整体与申请商标相区分。申请商标若与引证商标使用在同一种或类似商品上易使消费者对商品来源产生混淆误认，故申请商标与引证商标已构成近似商标，申请商标构成2001年《商标法》第二十八条所指的情形，商标评审委员会对申请商标予以驳回具备事实和法律根据，予以支持。引证商标的申请注册日早于申请商标的申请注册日，且原审审理期间引证商标为有效的在先申请商标，可以成为申请商标获准注册的法定障碍。爱**司相关主张无法律依据，其诉讼理由不能成立，不予支持。综上，商标评审委员会作出的第119034号决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第119034号决定。

上诉人诉称

爱**司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第119034号决定，责令商标评审委员会重新作出复审决定。其主要上诉理由是：一、申请商标整体具备显著性，便于识别，能够指明商品来源。二、申请商标与引证商标在商标类型、构成元素、显著部分、视觉外观及整体构成方面均不同，不易造成消费者的混淆误认，不构成近似商标。三、引证商标已经被提起商标异议复审行政诉讼，本案应等待引证商标行政诉讼结束后，再进行审理。

商标评审委员会服从原审判决。

本院查明

本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有申请商标及引证商标档案、《商标驳回通知书》、第119034号决定、驳回商标注册申请复审申请书及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。

另查，引证商标于2010年6月21日被初步审定公告，指定使用商品为车辆用蓄电池；照明用电池；电池充电器；电池；袖珍灯用电池；手电筒电池；电力蓄电池；蓄电池；太阳能电池；电池箱。

针对引证商标提出的商标异议申请已分别被商标局及商标评审委员会裁定予以驳回，现该商标异议案件已进入行政诉讼程序期间，但法院至今尚未对此作出判决。

上述事实，有引证商标档案、（2012）商标异字第41058号《“ABRO及图”商标异议裁定书》、商评字〔2013〕第128109号《关于第6999847号“ABRO及图”商标异议复审裁定书》在案佐证。

本院认为

本院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案第119034号决定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。

根据2001年《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。

类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

本案中，爱宝公司对第119034号决定认定的申请商标指定使用的商品与引证商标指定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议，本院对此予以确认。

申请商标为英文字母“ABRO”，引证商标由英文字母“ABRO”及右上角的马头图案组成，引证商标的显著识别部分为英文字母“ABRO”，申请商标与引证商标的显著识别部分的字母组成及呼叫一致，整体视觉效果较为相似，且引证商标的马头图案并不足以使之与申请商标相区分。申请商标若与引证商标使用在同一种或类似商品上易使消费者对商品来源产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标构成近似商标，爱宝公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。法律并未规定商标评审委员会应在引证商标异议程序终结后才能对驳回复审案件进行评审并作出复审决定。而且，在商标评审委员会作出第119034号决定时，直至原审诉讼及本院诉讼中，引证商标仍为有效的在先初审公告的商标，商标评审委员会据此对申请商标应否予以核准注册进行评审，不违反法律规定。因此，爱宝公司的相关上诉理由于法无据，本院对此不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由爱宝**公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年七月二十日