北京法**委员会与明治**会社发明专利申请驳回复审行政纠纷一案

审理经过

上诉人中华人民共**利复审委员会（简称专利复审委员会）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民**级人民法院（简称北京**人民法院）（2010）一中知行初字第3129号行政判决，向本院提出上诉。本院于2012年11月1日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。2012年11月29日，上诉人专利复审委员会的委托代理人孙**、刘*，被上诉人明治乳业株式会社的委托代理人董*、谢**ソ邮芰吮驹貉?省１景赶忠焉罄碇战帷

一审法院查明

北京**人民法院查明：

本申请系第02817531.X号“控制血糖水平的营养组合物”发明专利申请，申请人为明治乳业株式会社，申请日为2002年9月6日，最早优先权日为2001年9月7日，公开日为2004年12月8日。

2007年3月9日，中华人**识产权局（简称国家知识产权局）针对明治**会社于2005年10月25日提交的权利要求1-13项、2004年3月8日进入国家阶段时提交的国际申请文件中文文本的说明书第1-22页、说明书附图第1-17页及说明书摘要，以权利要求1-13项不符合《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条第三款的规定为由驳回本申请。驳回决定中引用了两篇对比文件，其中：

对比文件1系公开日为1998年12月30日的CN1203037A中国专利。对比文件1公开了一种供糖尿病患者使用的营养组合物（参见权利要求1，说明书第2页第11-13行和第21-22行、第4页第2-12行和23-24行、第5页第6-9行、实施例1），所述组合物含提供约10％至约20％能量的蛋白质源、提供约30％至约50％能量的脂质源、提供约35％至约55％能量的碳水化合物源以及含包括粘性可溶性纤维和菊粉或菊粉水解物在内的纤维混合物。并且，所述碳水化合物源可以是任何适宜的碳水化合物或其混合物，例如麦芽糊精等，包括含粘性可溶性纤维和菊粉在内的碳水化合物源提供该组合物能量的约35至55％；由粘性可溶性纤维和菊粉提供给患者的能量很少；脂质源优选富含单不饱和脂肪酸，单不饱和脂肪酸可以提供至少该脂质源50％能量，适宜的单不饱和脂肪酸源是橄榄油、富含油酸的葵花籽油、富含油酸的菜籽油等。组合物中含有大豆卵磷脂、葵花籽油。组合物可以借助饲管或直接饮用。

对比文件2系《异麦芽酮糖在运动和疗效食品中的应用前景》，杨**、林**，《广州食品工业科技》，2000年第16卷第2期，第72-73页。对比文件2公开了异麦芽酮糖由于分解速度慢，摄取后血糖值及胰岛素浓度的上升速度缓慢、维持时间长，可用于疗效食品。由于异麦芽酮糖在小肠内的分解速度比较慢，运动后摄取以异麦芽酮糖为甜味剂的饮料，不会使血中游离脂肪酸的浓度下降，运动结束后，也要持续一会继续消耗脂肪酸，使体内脂肪减少。同时，在使用异麦芽酮糖情况下，血中葡萄糖水平不上升，**FA不下降，运动结束后继续消耗脂肪酸，从而可以使体内脂肪作为热量利用，使体内脂肪减少。使用异麦芽酮糖情况下，不会引起血糖值和胰岛素浓度的急速上升，且能长时间保持这一状态，从生理上来说，可以大量摄入。异麦芽酮糖的特性和生理功能对开发运动和疗效食品具有意义，在减少体内脂肪的疗效食品中会得到更广泛应用。在对比文件2中，“疗效食品”与“运动食品”一直被同时并列提及，且两者均同属食品领域。对比文件2中明确提及了“下面重点介绍异麦芽酮糖的生理功能及其在运动和疗效食品中的应用前景”，并随后分别述及了有关异麦芽酮糖在摄取吸收上的特性、可大量摄入特性以及其摄取对血糖、胰岛素、脂肪利用上的影响。对异麦芽酮糖摄取吸收特点有关异麦芽酮糖分解速度慢、吸收速度慢的特性介绍并非仅仅局限于运动生理学或运动食品，其描述的是异麦芽酮糖本身的吸收代谢特性。

明治**会社不服上述驳回决定，于2007年6月15日申请专利复审委员复审，并在复审请求书中明确指出“为了实现本发明的效果，组合物中需要油酸和异麦芽酮糖和/或1-Ｏ-α-D-吡喃葡糖基-β-D-果糖的含量在特定范围”和“现有技术也没有教导或暗示需要使异麦芽酮糖和/或1-Ｏ-α-D-吡喃葡糖基-β-D-果糖所提供的能量占碳水化合物提供能量60-100％”。明治**会社同时提交了以下3篇日文证据：

证据1：据称为“《低糖碳水化合物液体经肠配方(MHN-01)对餐后高血糖的抑制以及糖尿病进展的延迟》”，2003年，18(2)，复印件7页；

证据2：据称涉及“《糖和脂质的组合物对内脏脂肪积累的预防作用》”的内容，出版日期不详，复印件4页；

证据3：据称来自“AbbottJapanCo.,Ltd.”的资料，出版日期不详，复印件4页。

专利复审委员会受理上述复审请求，并转送至国家知识产权局进行前置审查。国家知识产权局前置审查意见坚持驳回决定。

2009年9月23日，专利复审委员会向明治**会社发出《复审通知书》。明治**会社针对该《复审通知书》于2009年12月29日提交了本申请权利要求书修改替换页及意见陈述书，同时提交了证据4（JournalofMedicalInvestigation，2008年第55卷，第183-195页，复印件16页）用于说明异麦芽酮糖和油酸组合具有抑制脂肪积聚的协同效应。上述修改后的本申请权利要求书如下：

1.一种控制血糖水平、预防肥胖的营养组合物，其特征在于，所述组合物含有蛋白质、脂类和碳水化合物，其中由蛋白质、脂类和碳水化合物提供的能量百分比分别为10到25％、20到35％和40到60％；脂类中的油酸提供60到90％的能量，碳水化合物中的异麦芽酮糖和/或1-O-α-D-吡喃葡糖基-β-D-果糖提供60到100％的能量。

2.如权利要求1所述的营养组合物，其特征在于，所述组合物含有牛奶磷脂、大豆卵磷脂、高油向日葵油和紫苏子油中至少一种。

3.如权利要求1或2所述的营养组合物，其特征在于，所述组合物用于糖尿病或葡萄糖不耐症患者或用于预防肥胖。

4.如权利要求3所述的营养组合物，其特征在于，所述组合物用于糖尿病患者在家中的饮食或预防肥胖的饮食。

5.如权利要求3所述的营养组合物，其特征在于，所述组合物是口服或管饲(肠)营养物。

6.一种营养组合物在制备控制血糖水平的、预防肥胖的营养组合物中的应用，其特征在于，所述组合物含有蛋白质、脂类和碳水化合物，其中由蛋白质、脂类和碳水化合物提供的能量百分比分别为10到25％、20到35％和40到60％；脂类中的油酸提供60到90％的能量，碳水化合物中的异麦芽酮糖和/或1-O-α-D-吡喃葡糖基-β-D-果糖提供60到100％的能量。

7.如权利要求6所述的应用，其特征在于，所述组合物含有牛奶磷脂、大豆卵磷脂、高油向日葵油和紫苏子油中至少一种。

8.如权利要求6或7所述的应用，其特征在于，所述组合物用于糖尿病或葡萄糖不耐症患者或用于预防肥胖。

9.如权利要求8所述的应用，其特征在于，所述组合物用于糖尿病患者在家中的饮食或预防肥胖的饮食。

10.如权利要求8所述的应用，其特征在于，所述组合物是口服或管饲(肠)营养物。

上述意见陈**认为：本申请组合物具有抑制血糖水平升高以及抑制内脏脂肪积聚的效果，对比文件1和2均没有描述或暗示通过将异麦芽酮糖和/或1-Ｏ-α-D-吡喃葡糖基-β-D-果糖以及油酸组合能获得抑制血糖水平升高以及抑制内脏脂肪积聚的协同效应或效果，也没有记载权利要求1中的具体含量特征，即脂类中的油酸提供60到90％的能量，碳水化合物中的异麦芽酮糖和/或1-Ｏ-α-D-吡喃葡糖基-β-D-果糖提供60到100％的能量；对比文件2第2.3节描述的是“在使用异麦芽酮糖时，运动结束后，也要持续一会继续消耗脂肪酸，使体内脂肪减少”。纵观对比文件2整篇也没有发现对比文件2教导了“异麦芽酮糖可使体内脂肪减少”；另外，证据1仅用来证明现有技术中的不足，不涉及本申请的技术方案；证据4证实了单用高含量的异麦芽酮糖或单用高含量的油酸不能产生抑制内脏脂肪积聚的效果，本申请实施例也已经证实了以特定量的异麦芽酮糖和油酸组合具有抑制内脏脂肪积聚的有益效果，因此，权利要求1具备创造性，同理，权利要求2-10也具备创造性。

2010年4月13日，专利复审委员会作出第22440号专利复审请求审查决定（简称第22440号决定）。该决定认定：本决定针对的文本是明治**会社于2009年12月29日提交的权利要求第1-10项、2004年3月8日进入国家阶段时提交的国际申请文件的中文文本的说明书第1-22页、说明书附图第1-17页及说明书摘要。专利复审委员会适用2001年7月1日起施行的《专利法》第二十二条第三款进行审查。专利复审委员会在第22440号决定引用对比文件1和对比文件2作为现有技术，并认为本申请权利要求1相对于对比文件1的区别技术特征在于：1、权利要求1限定了脂类中油酸提供了60％到90％的能量，对比文件1中无此限定；2、权利要求1中的碳水化合物含有异麦芽酮糖和/或1-Ｏ-α-D-吡喃葡糖基-β-D-果糖，对比文件1中没有指出碳水化合物中存在异麦芽酮糖和/或1-Ｏ-α-D-吡喃葡糖基-β-D-果糖。本申请权利要求1-10相对于对比文件1、2和本领域技术人员公知技术，不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。据此，专利复审委员会决定维持国家知识产权局于2007年3月9日针对本申请作出的驳回决定。

明治**会社不服第22440号决定并提起诉讼，请求撤销该决定。明治**会社在诉讼中对第22440号决定作出的程序没有异议，但认为本申请权利要求1与对比文件1公开的技术方案相比共有五点区别，即在第22440号决定认定的二点区别上应增加三点区别：1、二者能量范围有所重叠但上下限不同，且组合物不同，脂类比例不同，相差很大；2、本申请权利要求1中异麦芽酮糖所占能量百分比60-100%的比例在对比文件1中没有；3、菊粉或其水解物始终是对比文件1所述组合物的必要成分，且是对现有技术作出实质性贡献的部分，在引用对比文件1作为现有技术时不应该忽略该必要组分，本申请权利要求1与对比文件1的区别还在于本申请可以在不包含对比文件1的必要成分（菊粉或其水解物）的情况下获得可控制血糖水平并具有流动性的组合物。此外，明治**会社明确认可如果本申请权利要求1不具备创造性，则不再坚持本申请权利要求2-10具有创造性的主张。

另查，根据本申请说明书中相关内容以及实施例1-3可知，本申请的营养组合物可进一步包含食物纤维，食物纤维可以是水溶性食物纤维或非水溶性食物纤维，本申请实施例1-3的营养组合物也均含有食物纤维。

一审法院认为

北京**人民法院认为，专利复审委员会在第22440号决定中认定权利要求1与对比文件1的区别技术特征时，采用了“权利要求1中的碳水化合物含有异麦芽酮糖和/或1-Ｏ-α-D-吡喃葡糖基-β-D-果糖，对比文件1中没有指出碳水化合物中存在异麦芽酮糖和/或1-Ｏ-α-D-吡喃葡糖基-β-D-果糖”的表述，其中已经明确指出了权利要求1与对比文件1的营养组合物在碳水化合物组成上的区别。但是，该区别特征分为两个层次：首先系是否指出碳水化合物中存在异麦芽酮糖和/或1-Ｏ-α-D-吡喃葡糖基-β-D-果糖；其次系异麦芽酮糖和/或1-Ｏ-α-D-吡喃葡糖基-β-D-果糖提供60到100％的能量。专利复审委员会并没有明确指出二者在上述第二个层次上存在的区别技术特征。同时，针对上述区别技术特征，第22440号决定仅指出“本领域技术人员在阅读对比文件2后，容易获得异麦芽酮糖对控制血糖水平有益并可用于疗效食品中的技术启示，在该启示下，本领域技术人员有动机结合对比文件1给出的技术方案，在碳水化合物源加入异麦芽酮糖以提高对血糖的控制水平”，但对于本领域技术人员如何获得与上述第二个区别层次有关的，即加入量为能量百分含量为60到100％的异麦芽酮糖和/或1-Ｏ-α-D-吡喃葡糖基-β-D-果糖的技术方案以及获得该技术方案是否需要付出创造性劳动，专利复审委员会并未给予评述。尤其是考虑到明治**会社在复审请求书和答复《复审通知书》的意见陈述书中，均明确指出了上述第二个区别层次，而专利复审委员会仍然对权利要求1中加入量为能量百分含量为60到100％的异麦芽酮糖和/或1-Ｏ-α-D-吡喃葡糖基-β-D-果糖这一特征与对比文件1之间的区别未予认定，并且对于本领域技术人员如何获得与该区别技术特征相关的技术方案以及获得该技术方案是否需要付出创造性劳动未予评述，显属不当。在对比文件没有公开或教导在相关营养组合物中所使用的碳水化合物源能量百分比为异麦芽酮糖和/或1-Ｏ-α-D-吡喃葡糖基-β-D-果糖的能量百分含量为60到100％，同时也没有证据证明在相关营养组合物中本领域通常使用的碳水化合物源为异麦芽酮糖和/或1-Ｏ-α-D-吡喃葡糖基-β-D-果糖，且通常其在碳水化合物源中的能量百分含量为60到100％的情况下，本案难以认定本领域技术人员无需付出创造性劳动就可以直接获得权利要求1的技术方案。专利复审委员会认定本申请权利要求1不符合《专利法》第二十二条第三款规定缺乏事实根据。在权利要求1的创造性尚不能确定的情况下，也不能认定其从属权利要求2-10不具备2001年《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。明治**会社其他诉讼主张均不能成立。综上，专利复审委员会作出第22440号决定的主要证据不足，依法应予撤销。北京**人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下：一、撤销中华人民共**利复审委员会于二○一○年四月十三日作出的第22440号复审请求审查决定；二、中华人民共**利复审委员会针对明治**会社的复审请求重新作出决定。

上诉人诉称

专利复审委员会不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决并维持第22440号决定。专利复审委员会的主要上诉理由为：第22440号决定认定事实清楚，适用法律正确。首先，对比文件1中关于碳水化合物的选择并未使用异麦芽酮糖和/或1-Ｏ-α-D-吡喃葡糖基-β-D-果糖物质，因此不存在上述物质可以提供多少能量的问题。专利复审委员会认定对比文件1中没有指出碳水化合物中存在异麦芽酮糖和/或1-Ｏ-α-D-吡喃葡糖基-β-D-果糖，当然包含了对比文件1没有公开所述糖类物质的一切特性。其次，即便是原审判决认定上述区别技术特征的两个层次，专利复审委员会也在第22440号决定中给予了充分的考量并作出了明确回应。第22440号决定已经认定：“由于权利要求1与对比文件1公开的组分相同、提供的能量范围重叠，因而本领域技术人员根据对比文件2的启示，将异麦芽酮糖和/或1-Ｏ-α-D-吡喃葡糖基-β-D-果糖应用于对比文件1中时，其可以提供的能量理论上应与权利要求1中所述的范围相同或重叠。”最后，即使本领域技术人员使用对比文件2所述的异麦芽酮糖替换对比文件1所述的其他碳水化合物而保留菊粉等水溶性纤维作为必要组分时，在对比文件1中已经明确指出菊粉等提供的能量范围很少，不能够包括碳水化合物组分相对于组合物所提供的35-55%能量范围的情况下，本领域技术人员可以合理地得出异麦芽酮糖将提供大部分能量的结论，即意味着异麦芽酮糖相对于碳水化合物将提供至少50%以上的能量，其与本申请权利要求1中“碳水化合物中的异麦芽酮糖和/或1-O-α-D-吡喃葡糖基-β-D-果糖提供60到100％的能量”范围重叠。因此，即使重新作出审查决定，也仅仅是调整第22440号决定中的行文顺序和说理比重。

明治**会社服从原审判决。

本院查明

本院经审理查明，原审判决认定事实基本清楚，证据采信得当，且有本申请文本、国家知识产权局针对本申请发出的驳回决定、对比文件1和2、第22440号决定、明治**会社在复审程序中向专利复审委员会提交的相关材料以及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：

根据《中华人民共和国立法法》第八十四条并参照国家知识产权局制定的《施行修改后的专利法的过渡办法》的规定，本案应适用2001年7月1日实施的《专利法》进行审理。《专利法》第二十二条第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”所谓实质性特点是指对本领域的技术人员来说，该发明或者实用新型相对于现有技术是非显而易见的，所谓进步是指该发明或者实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。判断发明或实用新型对本领域的技术人员来说是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将该发明或者实用新型的区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该发明或者实用新型专利技术。当上述区别技术特征为公知常识或为与最接近的现有技术相关的技术手段，或者为另一份对比文件披露的相关技术手段，且该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别技术特征在要求保护的发明或者实用新型中为解决相关技术问题所起的作用相同，通常可以认定存在相应的技术启示。

本案中，专利复审委员会在第22440号决定中认定“权利要求1中的碳水化合物含有异麦芽酮糖和/或1-Ｏ-α-D-吡喃葡糖基-β-D-果糖，对比文件1中没有指出碳水化合物中存在异麦芽酮糖和/或1-Ｏ-α-D-吡喃葡糖基-β-D-果糖”系本申请权利要求1与对比文件1的区别技术特征，其可以从两个层次理解：首先系是否指出碳水化合物中存在异麦芽酮糖和/或1-Ｏ-α-D-吡喃葡糖基-β-D-果糖；其次系异麦芽酮糖和/或1-Ｏ-α-D-吡喃葡糖基-β-D-果糖提供60到100％的能量。明治**会社在意见陈述书中也明确指出了上述第二个区别层次。专利复审委员会在第22440号决定中虽已明确指出了权利要求1与对比文件1的营养组合物在碳水化合物组成上的区别，但其并没有明确指出二者在上述第二个层次上存在的区别技术特征。虽然专利复审委员会在第22440号决定已经指出“本领域技术人员在阅读对比文件2后，容易获得异麦芽酮糖对控制血糖水平有益并可用于疗效食品中的技术启示，在该启示下，本领域技术人员有动机结合对比文件1给出的技术方案，在碳水化合物源加入异麦芽酮糖以提高对血糖的控制水平”，但对于本领域技术人员如何获得与上述第二个区别层次有关的，即加入量为能量百分含量为60到100％的异麦芽酮糖和/或1-Ｏ-α-D-吡喃葡糖基-β-D-果糖的技术方案以及获得该技术方案是否需要付出创造性劳动，专利复审委员会在第22440号决定仅仅指出“由于权利要求1与对比文件1公开的组分相同、提供的能量范围重叠，因而本领域技术人员根据对比文件2的启示，将异麦芽酮糖和/或1-Ｏ-α-D-吡喃葡糖基-β-D-果糖应用于对比文件1中时，其可以提供的能量理论上应与权利要求1中所述的范围相同或重叠”，而未从技术问题、技术手段、技术启示、技术效果等方面给予明确而充分的评述。因此，专利复审委员会有关其已经全面评价了本专利与对比文件的区别技术特征，故本专利不具有创造性，第22440号决定认定事实清楚、适用法律正确的全部上诉主张均不能成立，本院不予支持。

综上，专利复审委员会的上诉主张均因缺乏依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共**利复审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳），二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共**利复审委员会负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二Ο一二年十二月十日