日照**限公司等与北京长**技有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称海度公司）、上诉人活点信息**公司（以下简称活点公司）因与被上诉人北京长城**份有限公司（一审名为北京长**技有限公司，以下简称长**司）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第24858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月11日受理后，依法组成由法官杨*担任审判长，法官石*、法官杜**参加的合议庭，并于2015年4月8日公开开庭审理了本案，海度公司的委托代理人陈**、徐**，活点公司的委托代理人徐**、尹文明，长**司的委托代理人邹*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

长**司在一审中起诉称：2013年6月29日，海**司与长**司签订《产品购销合同》，约定海**司向长**司采购IBM软件产品，活点公司与长**司签订《保证担保合同》，承诺对长**司在《产品购销合同》中对海**司享有的全部债权提供连带保证责任。合同签订后，长**司在合同约定的期限内向海**司交付了货物，海**司于2013年8月16日出具了《产品收货确认单》，对长**司交付的合同项下的所有货物进行了签收确认，海**司于2013年11月26日向长**司付款916188.73元，于2014年1月28日出具半年期银行承兑汇票100万元，尚欠货款19036672.2元，活点公司亦未就上述债务承担连带清偿责任，经多次协商未果，长**司诉至一审法院要求海**司支付货款19036672.2元；要求海**司承担延迟付款违约金（以20952860.93元为基数，自2013年8月22日至货款实际付清之日止，按照日万分之五的标准计算）；要求活点公司对上述全部债务承担连带清偿责任；一审诉讼费、保全费、律师费由海**司与活点公司共同承担。

一审被告辩称

海**司在一审中答辩称：长**司与海**司签订的《产品购销合同》并未生效，请求一审法院依法驳回长**司的诉讼请求。

活点公司在一审中答辩称：第一，长**司与海**司签订的《产品购销合同》并未生效，长**司与活点公司签订的《保证担保合同》亦未生效，根据《产品购销合同》的约定，合同生效应以国际商业机器（中**限公司（以下简称I**公司）与活点公司签订联合行动协议生效为前提，但该联合行动协议至今未生效；第二，《产品购销合同》实际的贸易主体为I**公司与活点公司，该合同的标的物为联合行动协议的一部分，只有联合行动协议最终签署才能执行本案的买卖合同；第三，本案买卖合同标的物为需要售后服务的特殊商品，售后服务必须得到有效确保才能具有买卖合同实际交易价值；第四，合同约定本案合同为实际履行合同，合同约定买方未按合同约定付清每一笔款前，所对应批次的产品所有权归卖方所有。综上，活点公司请求一审法院驳回长**司的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院审理查明：2013年6月29日，海度公司作为买方与作为卖方的长城金点**有限公司（2014年3月19日更名为北京长**技有限公司，现更名为北京长城**份有限公司）签订《产品购销合同》，约定合同总金额（包含17%增值税）为20952860.93元；卖方保证根据本合同和《附件一》向买方提供的产品是全新的IBM原厂商软件产品，质量完全符合IB**有限公司的产品质量标准和买方要求；货物中的软件部分在合同签订之日起30日内交付，硬件部分在合同签订之日起60日内交付；合同签署后，在买方根据合同30日内收到所交付货物的软件部分并验收合格后5日内，买方以电汇的方式向合同指定的银行账号支付3952860.93元作为预付款，60日内收到所交付货物的硬件部分并验收合格后5日内，买方以电汇的方式向合同指定的银行账号支付200万元，同时，卖方应向买方开具等额发票。在2013年11月30日前，买方以电汇方式向合同指定的银行账号支付500万元，同时，卖方应向买方开具等额发票。2014年3月30日前，买方以电汇方式向合同指定的银行账号支付500万元，同时，卖方应向买方开具等额发票。2014年6月30日前，买方以电汇方式向合同指定的银行账号支付500万元，同时，卖方应向买方开具等额发票；卖方所交货物符合本合同相关条款所规定的规格型号、数量及产品许可权，视为产品合格。买方指定的交付日期和卖方交货当日之中较晚的日期为“交货日期”，买方应在交货日期后7日内对货物进行验收。非卖方产品根本质量原因，买方不得退货；本合同标的为产品销售，卖方只承担按合同约定交货的义务，不承担任何产品安装、调试等服务义务；买方延迟付款，自超过付款期限第2日起，买方每日应付给卖方货物总值的0.05%的违约金；本合同自I**公司与活点公司签订《联合行动协议》（简称JIA）之日起生效。

2013年6月29日，长城金点**有限公司作为债权人（甲方）与作为保证人（乙方）的日照市**有限公司（现更名为活点信息**公司）签订《保证担保合同》，约定本合同所称保证担保是指乙方向甲方担保，当海度公司未按照主合同的约定支付货款时，由乙方负责承担按照本合同的约定进行支付；乙方保证的主债权种类、数额分别为货款20959520.29元；乙方保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等实现债权的一切费用；乙方保证担保的期间为主合同约定的债务人履行期限届满之日起2年；乙方承担保证担保的方式为连带责任保证。

2013年8月16日，海度公司出具《产品收货确认单》，以列表的形式载明序号，产品名称、功能及描述、单价、数量、折扣、优惠价、IBM产品编号，产品合计价格为20952860.93元，该确认表最后部分载明：以上软件介质、硬件产品（硬件产品为1台主机和4个附件箱，硬件配置待IBM安装时确认）已经全部收到。

一审诉讼中**公司提交的活点公司与I**公司签订的《联合行动协议》复印件，该协议的结尾处有活点公司及I**公司盖章确认。活点公司提交的《联合行动协议》，只有I**公司一方于2013年6月28日盖章确认。长**司称其是看到活点公司与I**公司签订《联合行动协议》后，才向海度公司供货。活点公司称因I**公司不能完全履行义务，故其与I**公司一直处于协商过程中，其并未在《联合行动协议》上盖章确认。

一审法院认为

一审诉讼过程中，长**司称其在后来合同履行的过程中，海**司于2013年11月26日付款916188.73元，2014年1月28日付款100万元，已付款金额共计1916188.73元，未付款金额为19036672.2元，海**司、活点公司对已付款金额及未付款金额予以确认，但认为是活点公司付的款。

经一审法院查明，长城金点**有限公司于2014年3月19日名称变更为北京长**技有限公司。日照市**有限公司于2013年11月12日名称变更为活点信息技术有限公司。

一审法院判决认定：案件的焦点为长**司与海**司签订的《产品购销合同》是否已经生效。海**司主张《产品购销合同》自I**公司与活点公司签订《联合行动协议》之日起生效，一审中双方提交的《联合行动协议》版本不同，长**司提交的是加盖有活点公司印章的合同复印件，其认为《联合行动协议》已经生效，而活点公司提交的合同版本未加盖活点公司印章，其认为《联合行动协议》没有生效。综合案件的实际履行情况来看，长**司已经将合同约定货物交付给海**司，海**司也已经出具《产品收货确认单》对货物予以验收，且未就质量问题提出异议。海**司收到货物后，亦分两次对部分货款进行支付，双方已经实际履行合同，故长**司与海**司签订《产品购销合同》已经生效，双方成立买卖合同关系。该买卖合同关系系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行权利义务。长**司向海**司提供货物后，海**司没有依约给付相应货款。长**司要求海**司支付尚欠货款的诉讼请求，一审法院予以支持。关于长**司要求支付迟延付款违约金的诉讼请求，因《产品购销合同》对迟延付款的违约金进行约定，故对其此项诉讼请求，一审法院予以支持，但双方在《产品购销合同》中就迟延交货及迟延付款违约责任承担的约定明显不对等，且双方关于违约金计算的标准过高，一审法院根据公平的原则予以调整。关于长**司要求支付律师费的诉讼请求，因双方并未就律师费的负担进行约定，故对长**司的此项诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。对于活点公司主张《产品购销合同》约定未付货款的部分所有权仍属于长**司，要求长**司就未付款部分取回货物的意见，综合该合同的整体以及双方履行合同的情况来看，此约定属于为了保护长**司的利益而设定，并不能成为海**司拒绝付款的理由，故对活点公司的辩称意见，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、一百一十四条之规定，判决：一、海**司于判决生效后10日内向长**司支付货款19036672.2元；二、海**司于判决生效后10日内向长**司支付违约金（其中以916188.73元为基数，自2013年8月22日始至2013年11月26日止；其中以1000000元为基数，自2013年8月22日始至2014年1月28止；其中以2036672.2元为基数，自2013年8月22日始至货款实际给付之日止；其中以2000000为基数，自2013年8月22日始至货款实际给付之日止；其中以5000000为基数，自2013年12月1日始至货款实际给付之日止；其中以5000000为基数，自2014年3月31日始至货款实际给付之日止；其中以5000000为基数，自2013年7月1日始至货款实际给付之日止，以上均按照日万分之五的标准计算）；三、活点公司对上述第一项、第二项确定的海**司应偿还的款项承担连带清偿责任；四、驳回长**司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

海度公司、活点公司均不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。

海**司的主要上诉理由为：一、一审判决未对《产品购销合同》约定的生效条件是否具备、《联合行动协议》是否已经签署进行审理、查明和认定，事实认定不清。1.根据《产品购销合同》的约定，《联合行动协议》是《产品购销合同》存在的基础和前提条件。2013年，I**公司与活点公司就共建智慧城市运营平台相关事宜进行商洽，双方拟以《联合行动协议》作为双方合作的基础性协议，在此基础上全面推进双方的具体合作。为实现《联合行动协议》中建设智慧城市平台的目标，根据I**公司的安排和指定，由I**公司指定供货商向活点公司提供智慧城市运营平台所需的核心设备软件系统，因此才有长**司与海**司签订的《产品购销合同》。《产品购销合同》的条款是在I**公司主导下由I**公司的业务人员与活点公司协商拟定，供货商系由I**公司指定，技术支持全部出自I**公司要求，合同的协商过程全程由I**公司人员主导和把控。直至最终签订《产品购销合同》时，I**公司才指定其供货商长**司和海**司盖章确认合同文本。因此，I**公司才是真正与活点公司合作、负责打造智慧城市平添以及供应指定产品的主体，所以《产品购销合同》约定由长**司交付货物，由I**公司负责产品安装、调试、技术支持、售后服务等。2.活点公司与I**公司没有正式签署《联合行动协议》，《产品购销合同》约定的生效条件尚不具备，一审判决对《联合行动协议》是否有效签订、《产品购销合同》约定的生效条件是否具备没有进行审理、查明和认定，属事实认定不清。无任何证据和相关审理内容表明活点公司与I**公司已正式签署《联合行动协议》，表面上《产品购销合同》项下的货物已经交付，但《联合行动协议》并未正式签订，为智慧城市订购的软件本身安装、调试、运行、技术支持等内容也都没有实施，智慧城市项目事实上处于搁置状态。由于《联合行动协议》并未正式签订，《产品购销合同》约定的生效条件并不具备，海**司无须承担任何合同义务，活点公司也就无须承担相应的担保责任；二、货物质量问题是本案的关键事实和焦点问题之一，决定了买方是否有义务支付全部货款。一审判决对合同货物质量是否合格、长**司是否适当履行合同义务、海**司与活点公司是否保留权利这些关键事实没有查明和审理，简单判定只要交货就应付款，事实认定严重不清。1.合同货物存在严重的质量问题，已安装产品不能正常运行，其余产品全部未拆封、安装、调试。“人脸识别”软件系统的识别率过低，无法满足进行人脸识别的正常功能要求；“舆情分析”系统在实际运行中达不到《产品购销合同》附件—中的功能要求；核心系统硬件“新一代大型云计算一体机”无法正常开机运行；其余产品一直未拆封、安装或调试。海**司多次要求长**司委派I**公司技术人员对一体机进行调试，但是长**司或I**公司始终未委派相关技术人员。由于一体机持续无法开机运行，海**司与活点公司只能请公证员对该硬件进行封存处理，目前仍处于封机状态，不能正常使用。2.长**司仅仅是交付了货物，但并未完全、适当履行合同义务；海**司虽接收货物但是并未接受货物，且明确保留了对货物质量进行验证和安装调试的相关权利，一审法院亦未审理查明这些事实。海**司于2013年8月16日签署《产品收货确认单》时，明确表示仅确认收到货物，而不是已经确认接收货物交付，更没有认可货物质量；2013年11月19日，海**司向长**司发函，明确合同货物存在质量和后续问题，无法达到交货和接收货物的标准；活点公司在付款时通过海**司向长**司出具说明函，声明已付款项目售后服务未落实到位，相关付款仅为预付款，并未接受货物，保留要求货物质量合格和要求卖方进行安装调试的权利。3.产品从未正常安装、调试、使用和运行、海**司对产品从未验收也不可能验收，一审法院未审理查明这些事实。合同货物的使用很大程度上依赖于软件提供方和生产者的安装调试服务。由于安装调试没有完成，甚至部分货物没有拆封，海**司系因长**司原因无法对货物进行验收，对于初步调试达不到使用要求的货物，海**司已经发函明确指出；三、长**司的合同履行行为存在重大瑕疵，不能实现合同目的，海**司没有付款义务，活点公司也不应承担担保责任，一审法院在认定事实不清、适用法律错误的情况下错误地判决海**司支付货款及违约金。根据《产品购销合同》的约定，长**司附有提交合格货物、保证产品正常运行、达到预期合同用途和目的，根据《合同法》第六十五条的规定，长**司还附有督促协调I**公司提供《产品购销合同》项下约定的安装调试和软件技术服务的义务。由于长**司供货及履行行为存在重大瑕疵，I**公司也没有提供有效技术服务和支持，产品不能正常运行，长**司应承担严重违约的责任，活点公司有权停止支付及不支付货款。《产品购销合同》约定产品由I**公司执行安装调试、提供技术支持和售后服务等，但并未免除长**司确保产品质量合格、能够正常运行并达到买方要求的合同义务。海**司曾多次致函长**司要求其履行《产品购销合同》第八条的约定义务，长**司亦回函同意协调I**公司提供可靠的技术支持及售后服务。事实上长**司及I**公司并未完全履行《产品购销合同》的合同义务，合同目的无法实现，海**司有权停止支付以及不支付货款，活点公司也不应当承担担保责任；四、一审法院应该追加案外人I**公司为本案第三人，I**公司在本案纠纷中有着实体的权利义务，I**公司是本案诉争产品的生产者，有能力和义务对产品进行调试，海**司是否应该支付货款与I**公司有法律关系，在一审诉讼中海**司也提出过追加I**公司为本案第三人的申请，根据民诉法的相关规定，一审法院如果认为该申请理由不成立，应当裁定驳回；如果认为该申请理由成立，应当书面通知被追加的当事人。但是一审法院并没有对此进行处理，在一审判决中也没有进行回应，海**司认为一审法院遗漏了重要第三人。综上，海**司认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审，由长**司承担本案一审、二审诉讼费用。

活点公司的主要上诉理由为：同意海度公司的上诉意见。活点公司是保证方，保证合同是从合同，作为主合同的《产品购销合同》没有生效，从合同亦未生效。

被上诉人辩称

长**司服从一审法院判决。其针对海**司和活点公司的上诉请求和理由答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。本案所涉《产品购销合同》属于买卖合同法律关系，合同在签订和履行的过程中，《联合行动协议》已经签署，合同在实际履行过程中，一审法院对于《产品购销合同》的履行情况已经查明。海**司对合同项下的标的物已经验收并且在验收期内没有对货物质量提出异议，因此涉案标的物质量已经达到标准。关于海**司和活点公司提出的追加I**公司为本案第三人的问题，一审法院已经口头予以回复，一审法院在程序上不存在问题，且本案是买卖合同法律关系，合同具有相对性，不存在追加第三人的问题。海**司和活点公司在上诉理由中主要针对合同项下产品的使用、售后和质量问题提出意见，从合同的具体约定来看，针对产品质量和售后服务主张权利应该通过另案诉讼向产品生产方即I**公司主张，而不是向作为销售方的长**司提出抗辩。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

另查明，北京长**技有限公司于2015年1月5日名称变更为北京长城**份有限公司。

二审庭审中，海度公司和活点公司向本院提交以下证据：

1**M公司给活点公司发送的邮件，用以证明I**公司于2013年9月3日对一体机进行安装，但长**司交付的其他产品未能安装。长**司认为该证据不符合法定证据形式，不属于法律规定的二审新证据范畴，对其证明目的亦不予认可；

2.山东省日照市公安局通信处出具的调试过程说明，用以证明“智能视频分析”系统和“人脸识别”系统软件不符合质量标准和买方要求，无法使用及验收。长**司认为该证据的真实性、合法性、关联性无法判断，且山东省日照市公安局通信处作为产品使用方与海度公司存在利害关系，不认可该证据的证明效力；

3.已安装产品不合格说明书，用以证明“智能视频分析”系统、“人脸识别”系统和“舆情分析”系统等软件存在严重质量问题，不符合质量标准和买方要求，无法使用及验收。长**司认为该证据不符合法定证据形式，不属于法律规定的二审新证据范畴，没有证明力，对其证明目的亦不予认可。

长**司向本院提交（2014）朝民初字第22576号富通**限公司与长**司买卖合同纠纷一案的一审判决，用以证明海度公司、活点公司应当向长**司支付货款的事实。海度公司、活点公司对该份判决的真实性予以认可，对其证明目的及关联性不予认可。

以上事实，有长**司一审提交的《保证担保合同》、《产品收货确认单》、《联合行动协议》，活点公司一审提交的《联合行动协议》，双方一审提交的《产品购销合同》、海度公司与活点公司二审提交的邮件、调试过程说明、已安装产品不合格说明书、长**司二审提交的（2014）朝民初字第22576号判决书等证据及当事人一、二审陈述等在案佐证。

本院认为

本院认为：长**司与海**司签订的《产品购销合同》虽然约定自I**公司与活点公司签订《联合行动协议》之日起生效，但长**司已经将合同约定项下的货物交付给海**司，海**司也已经出具《产品收货确认单》，并已经支付部分款项且并未在合同约定的验收期内提出异议。因此，长**司与海**司签订的《产品购销合同》已经实际履行，且该协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。故海**司、活点公司在上诉意见中所提出的《产品购销合同》尚未生效的主张不能成立。关于海**司、活点公司提出合同项下货物存在产品质量问题，并在二审中提交新证据用以证明货物存在质量问题一节，因《产品购销合同》约定产品安装、调试及售后服务由I**公司提供，双方亦认可I**公司对其在《产品购销合同》中的义务是知晓并同意的，故关于合同项下货物的产品质量及安装调试问题，海**司、活点公司可另案向I**公司主张，对海**司、活点公司二审中提交的新证据，本院在本案中不予确认。

关于海度公司和活点公司提出的一审法院应当追加I**公司为本案第三人的上诉意见，因本案所涉纠纷为买卖合同法律关系，根据《产品购销合同》的约定，合同标的为产品销售，长**司只承担按照合同约定交货的义务，不承担任何产品安装、调试等服务义务。因此，I**公司履行产品调试、安装及售后服务等义务的相关情况，不能成为海度公司拒绝向长**司支付货款的抗辩理由，亦与本案处理结果无直接法律关系。海度公司和活点公司关于一审法院未追加I**公司为本案第三人违反法定程序的上诉意见缺乏法律依据，本院不予采信。关于长**司二审中提交的（2014）朝民初字第22576号民事判决，因该判决尚未生效，对于长**司提交的该份证据，本院不予采信。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费150760元、保全费5000元，由日照**限公司、活点信息技术有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。

二审案件受理费150760元，由日照**限公司、活点信息技术有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十日