李*与北京**有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**与被上诉**技有限公司（以下简称医教园公司）服务合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院(2015)石民初字第340号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人李**委托代理人张可强、被上诉人医教园公司委托代理人王**与付**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2014年12月，医教园公司诉至原审法院称：我公司从事医学考研培训业务，李*声称自己是北**学医学部老师，在业内很有影响力，可以为我公司提供独家代言支持。2014年7月，李*表示可以在个人注册或亲自授权的微博、微信中为我公司进行独家代言，包括视频独家代言等方式，以帮助我公司在微博和微信平台上进行最大力度的推广。随后，双方经协商签订《合作协议》，我公司按约定向李*账户转账14万元，但至今李*未履行任何合同义务，已严重违约，并导致我公司产生经济损失。为维护我公司合法权益，故诉至法院。诉讼请求：1、判令双方签署的合作协议解除；2、判令张*向我公司返还14万元。

李*在原审法院答辩并反诉称：不同意医教园公司的诉讼请求，我方提起反诉，答辩意见与反诉意见一致。2014年7月，双方签订《合作协议》。协议签订后，我方在法律框架内严格遵守约定为医教园公司医学考研集训营提供独家代言支持。但对方要求我方发布言辞夸张并带有欺骗性的招生言论，对此我方予以拒绝。对方遂以微博开户时备案的手机号码登录微博，假借我方口吻发布有关言论，其行为已逾越代言服务范畴。同时，对方多次向新**司提出微博账户为其所有，多次更改登录密码，导致我方无法登录微博，无法发布任何信息，更无法继续代言。综上，对方行为已构成严重违约，导致我方无法继续履行合同义务。反诉请求：1、判令医教园公司支付违约金14万元；2、诉讼费由医教园公司负担。

一审被告辩称

医教园公司针对李*的反诉答辩称：李*所述无事实和法律依据，请求法院依法驳回其反诉请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2014年7月15日，医教园公司（甲方）与李*（乙方）签订《合作协议》，约定：经甲乙双方友好协商，以互利共赢为目的，就乙方为甲方独家代言及推广事宜达成如下协议：二、合作方式1、甲方通过公开试学、传单、海报等各种方式全力对乙方进行推广，提升乙方的社会影响力和品牌影响力；2、乙方为医教园医学考研集训营提供独家代言支持，包括乙方个人注册或亲自授权的微博(如新浪微博@**医学部李*，腾讯微博@**医学部李*)、微信独家代言（如公众平台账号“北**学医学部李*”)、视频独家代言等，乙方对相关微博和微信平台进行最大力度的推广。三、合作费用1、甲方为乙方支付微博代言费10万元/3年（注：微博代言费己经一次性转入乙方账户）；2、甲方为乙方支付其他代言费4万元/每年，甲方于每年1月和7月分两次转入，每次转入2万元。四、合作期限

本协议自甲、乙双方签字之日起生效，有效期3年。五、违约责任1、签约双方不能按要求履行本协议约定承诺，均视为违约行为；2、违约方因其违约行为造成本协议目标不能实现或给签约对方造成经济损失，均应承担违约责任，违约方按代言费的10倍对未违约方进行赔偿。

《合作协议》签订前，医**公司如《合作协议》所述已于2012年12月24日给付李*微博代言费10万元。《协议签订》后2014年7月19日，医**公司支付李*其他代言费2万元。另，医**公司曾于2013年12月29日给付李*24500元。同时，李*亦通过视频、授课等方式对医**公司进行宣传推广。

在履行合同过程中，双方发生争议。李*发布公开视频，表示内容主张包括：自2014年11月起，李*不再与除北医李*医考千思捷以外北京其他任何面授高端辅导机构合作；任何其他北京机构针对北医李*医考老师的宣传都是虚假的，其他辅导机构大部分是请毫无资质的研究生代课，诈骗学生的钱财，请勿上当受骗；医教园公司劣迹斑斑等。

原审法院认定上述事实的证据有：合作协议、银行账户明细、调查资料、视频资料、证人证言及双方当事人当庭陈述等。

一审法院认为

原审法院认为：李*与医教园公司签订的《合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规强制性规定，应属有效，当事人应按合同约定履行义务。本案中，李*在收到医教园公司代言费用后，又通过发布公开视频方式明确表示李*不再与除北医李*医考千思捷以外北京其他任何面授高端辅导机构合作、任何其他北京机构针对北医李*医考老师的宣传均系虚假。李*上述行为已构成在履行期限届满前明确表示不履行主要债务的根本违约行为，故法院对医教园公司要求解除合同的诉讼请求予以支持。合同解除后，李*应当退还医教园公司代言费用。李*所提供证人已出庭作证，法院据此认定李*存在为医教园公司进行宣传、推广行为。因李*表示自2014年11月不再合作，故在扣除自2014年7月15日至2014年10月31日期间的代言费用后，法院按三个半月予以计算，其余由李*退还医教园公司，应退还微博代言费90277元、其他代言费28334元。医教园公司支付其他代言费时间与合同约定时间基本一致，故2013年12月29日2万元与2014年7月19日2万元应系2014年全年代言费。李*主张系课时费，未提供证据证明，法院不予采信。庭审中，李*主张医教园公司利用其微博发布“医教园是中国唯一注册高端考研机构，如报医教园必定通过考研，不通过全额退款”。对此，法院认为微博**公司经李*授权使用，在使用过程中对宣传、推广用语存在分歧应属合同履行过程中正常范畴，即使医教园公司存在李*所述行为，亦不构成根本违约，李*可通过与医教园公司协商、利用技术手段停止医教园公司使用、将微博停用等方式解决。李*主张医教园公司人员发布“新东方名师李*医生教学生收红包”视频，对此李*未提供证据证明，且李*在授课过程中向学生所述内容与其教师、医生身份不相适宜，而授课具有一定公开性，李*对此不利后果应自行承担。另，李*发布公开视频表示不与医教园公司履行协议，亦未以其上述主张为合同解除条件，故李*明确不履行合同的行为即属根本违约，法院对其抗辩及反诉请求不予支持。综上所述,依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二项、第九十七条、第一百零七条之规定，判决:一、解除北京**有限公司与李*于二零一四年七月十五日签订的《合作协议》；二、李*于本判决生效后七日内返还北京**有限公司代言费十一万八千六百一十一元；三、驳回北京**有限公司的其他诉讼请求；四、驳回李*的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

判决后，李*不服，向本院提起上诉。

上诉请求：撤销原审法院判决，依法改判驳回医教园公司的全部诉讼请求。

上诉理由：1、原审法院认定事实不清，置已查明的事实于不顾，将微博代言与授权使用微博混为一谈；医教园公司控制、使用我的微博并以我的名义实施相关宣传、推广的行为，已明显逾越代言范畴，严重背离合作协议约定的“代言”方式；2、医教园公司在网上发布“新东方名师李*医生教学生收红包”视频，违反《合作协议》的约定，故应认定为医教园公司构成根本违约；原审法院未对此进行调查核实。3、我在2014年11月1日前一直为医教园公司授课，医教园公司于2013年12月19日支付的24500元为课时费，并非代言费。

被上诉人辩称

医教园公司二审答辩称：不同意李*的上诉请求及理由，同意原审法院判决。

在本院审理期间，李**委托代理人张可强于2016年3月3日向本院邮寄调查取证申请书二份，申请法院调查李*注册微博所使用的备案登记手机号及向新京报记者调查有关医教园公司人员发布“新东方名师李*医生教学生收红包”视频的情况。

本院查明

本院查明的事实与原审法院一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。

上述事实还有双方当事人二审陈述及调查取证申请书在案佐证。

本院认为

本院认为:根据双方当事人的诉辩主张，本院针对双方争议的焦点问题，分别评述如下：

关于微博的控制、使用权问题。众所周知在网上注册微博需要提供手机号并设立密码，如果该微博未经授权被他人盗用，博主可以通过修改密码等技术手段禁止他人使用。本案中，李***公司控制、使用其微博并以其的名义实施相关宣传、推广的行为，应为医教园公司经李*授权使用，在使用过程中对宣传、推广用语存在分歧应属合同履行过程中正常范畴，即使医教园公司存在李*所述行为，亦不构成根本违约，李*可通过与医教园公司协商、利用技术手段停止医教园公司使用、将微博停用等方式解决。李*在二审中称涉案微博开户资料中所使用身份证号码为其本人的，但备案登记手机号码为医教园公司负责人石虎的，并要求本院核查该情况。对此，本院认为，即便如此，在李*未举证证明其存在受胁迫等情况下，也只能视为李*授权他人使用微博，不能确定对方存在侵权行为。

关于违反合同约定的问题。李*在与医教园公司签订《合作协议》后，医教园公司按照协议约定履行了支付代言费的义务，李*亦应按照协议约定为医教园公司进行代言。因双方当事人在履行合同的过程中发生分歧，李*通过发布公开视频方式明确表示不再与除北医李*医考千思捷以外北京其他任何面授高端辅导机构合作、任何其他北京机构针对北医李*医考老师的宣传均系虚假。李*上述行为已构成在履行期限届满前明确表示不履行主要债务的根本违约行为，故原审法院支持医教园公司要求解除合同的诉讼请求正确。李*主张医教园公司人员发布“新东方名师李*医生教学生收红包”视频，未提供充分的证据予以佐证。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李*应就此承担举证不能之法律后果。关于李*之委托代理人张可强于2016年3月3日向本院邮寄调查取证申请书，申请本院向新京报记者、编辑调查有关医教园公司人员发布“新东方名师李*医生教学生收红包”视频的情况，不属于法律规定法院应调查取证的范围，本院不予调查。

关于合同的履行期限及费用计算。李*与医**公司于2014年7月15日《合作协议》中关于合作费用的约定为

：1、医教园公司为李*支付微博代言费10万元/3年（注：微博代言费己经一次性转入乙方账户）；2、医教园公司为李*支付其他代言费4万元/每年，医教园公司于每年1月和7月分两次转入，每次转入2万元。《合作协议》签订后，因李*表示自2014年11月不再合作，故在扣除自2014年7月15日至2014年10月31日期间的代言费用后，其余由李*退还医教园公司。庭审中，双方当事人认可医教园公司如《合作协议》所述已于2012年12月24日给付李*微博代言费10万元、2014年7月19日，医教园公司支付李*其他代言费2万元。对于医教园公司曾于2013年12月29日给付的24500元，李*对此提出异议，称该笔费用为医教园公司支付的课时费。对此，本院认为，医教园公司于2014年7月15日签定《合作协议》时，已将此前给付李*微博代言费10万元写入协议中，如果2013年12月29日给付的24500元中的部分（2万元）为代言费，医教园公司也应按惯例写入协议中，因此款为协议签订前支付，且李*此前一直在为医教园公司授课，故本院不能认定医教园公司于2013年12月29日支付的24500元为其他代言费。因此，李*应退还医教园公司微博代言费90278元、其他代言费8333元，共计98611元。

综上所述，原审法院根据查明的事实判决解除李*与医教园于2014年7月15日签订的《合作协议》正确，但对李*应退还医教园公司代言费的数额计算错误，本院予以更正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下:

二审裁判结果

一、维持北京市石景山区人民法院(2015)石民初字第340号民事判决第一项；

二、撤销北京市石景山区人民法院(2015)石民初字第340号民事判决第二项、第三项、第四项；

三、李**本判决生效后七日内返还北京**有限公司代言费九万八千六百一十一元；

四、驳回北京**有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回李*之其他上诉请求。

六、驳回李*的反诉请求。

一审本诉案件受理费三千一百元，由北京**有限公司负担九百一十六元（已交纳），由李*负担二千一百八十四元（本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费一千五百五十元，由李*负担（本判决生效后七日内交纳）。

二案件受理费二千六百七十二元，由北京**有限公司负担四百八十八元（本判决生效后七日内交纳），由李*负担二千一百八十四元（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一六年四月十一日