邱**与王*等借款合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人邱**因与被上诉人王*、被上诉人李**、被上诉人鑫恒泰达投**限公司（以下简称鑫**公司）借款合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2014）通民初字第12147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日受理后，依法组成由法官张**担任审判长，法官张*、法官孙*参加的合议庭，于2015年4月8日公开开庭进行了审理。邱**及其委托代理人赵**，王*的委托代理人杨飞，王*、李**、鑫**公司的委托代理人曹**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

邱**在一审中起诉称：王*由于经营周转需要向我借款200万元，双方签订了协议约定，借款期2012年1月17日至2013年2月17日，利息为年息30%，每月给付5万元，此借款由李**和鑫**公司以房产为抵押担保还款，并签订了担保协议。但王*未如约给付借款及利息。现诉至法院，请求依法判令：1.王*给付借款及利息265万元；2.

王*支付违约造成的邱**的损失每月5万元，从2013年2月18日计算至借款全部清偿之日；3.李**、鑫**公司履行担保合同义务；4.请求第1、2项债权在李**、鑫**公司抵押财产范围内优先受偿；5.李**、鑫**公司承担清偿责任；6.王*、李**和鑫**公司承担本案诉讼费用；7.王*、李**和鑫**公司承担律师费25000元。

邱**向一审法院提交以下证据予以证明：《借款合同》、《三方担保协议》、《商品房买卖合同》、承诺书、代理费收据、个人业务凭证（2011年10月14日）。

王*在一审中答辩称：1.对邱**诉称双方签订《借款合同》和三方签订《三方担保协议》的事实认可，但合同签订后，邱**并未履行出借款项的义务，故针对本案诉争的借款，我不应承担还款义务；2.在2011年10月左右，我前后两次向邱**借款共计200万元，因为关系比较好，该200万元没有出具借条，且就该200万元借款，我已经陆续偿还了135万元，尚有65万元没有偿还，该借款与本案诉争的借款无关。综上，不同意邱**的诉讼请求。

王**一审法院提交以下证据予以证明：工商银行对账凭证。

一审被告辩称

李**在一审中答辩称：我是鑫恒投资公司的法定代表人，当时签订《三方担保协议》时，我是履行职务行为，所以鑫恒投资公司是担保人，我不是本案适格的被告，故不同意邱**的诉讼请求。

鑫**公司在一审中答辩称：对签署《三方担保协议》的事实认可，但王*没有实际收到借款，所以当时的相关房产抵押手续也没有办理。故不同意邱**的诉讼请求。

李**、鑫恒投资公司未向一审法院提交证据。

一审法院查明

王*、李**、鑫**公司对邱**提交的《借款合同》、《三方担保协议》、《商品房买卖合同》、承诺书、代理费收据、个人业务凭证（2011年10月14日）真实性认可，一审法院对其真实性予以确认。邱**、李**、鑫**公司对王*提交的工商银行对账凭证的真实性认可，一审法院对其真实性予以确认。

一审法院审理查明：邱**与王**朋友关系。2012年1月17日，邱**（贷款人、甲方）与王*（借款人、乙方）签订《借款合同》约定，乙方申请向甲方借款人民币200万元整，用于经营周转。借款利率为年利息30%，利息按月结算，每月给付甲方人民币5万元整，借款期限自2012年1月17日起至2013年2月17日止。此外，合同还对其他事项进行了约定。庭审过程中，邱**提交了落款时间为2012年1月17日的《三方担保协议》，用以证明李**、鑫**公司对涉案借款担保的事实。该协议载明：邱**（甲方）、王*（乙方），甲方以现款形式付给乙方金额200万元人民币，若发生纠纷乙方用第三方：鑫恒泰达（**限公司写字楼（等价）作为抵押（产权人：李**），乙方给甲方提供（1）写字楼费购房合同（已做网签）、（2）缴款收据、（3）可随时做公证或网签变更。说明：写字楼2013年6交房，甲方以留存。若乙方在借款到期内不能按约定给付甲方借款，甲方有权处置第三方的抵押物（写字楼）作为回收资金。鑫**公司在该协议的“担保方”处盖章，李**在“担保方”处签字。庭审过程中，邱**称《三方担保协议》的签订时间实际为2012年7月，李**称《三方担保协议》的签订时间为2012年8、9月份，当时签订时并没有注意具体的签署日期，协议签订后，其将购房合同及房款收据一起交付给了邱**。

庭审过程中，王**其在2011年10月、11月先后两次向邱**借款100万元，共计200万元，上述借款已经偿还了135万元，尚欠65万元未偿还。同时王*提交了工商银行对账凭证，用以证明135万元款项的交付，邱**对上述证据真实性认可，但称135万元中100万元是王*偿还的本金，35万元是王*支付的借款利息，同时提交了2011年10月14日的100万元的个人业务凭证，证明王*以前向其借款的事实，王**该100万元就是其认可的200万元借款中的其中100万元，与本案诉争200万元无关。根据王*提交的工商银行对账凭证显示，最早两笔的还款时间及数额为2011年11月17日5万元，2011年12月23日7.5万元。

另查明，2014年5月14日，王*向邱**出具《承诺书》载明：“内蒙古**有限公司案子处理完毕回款优先付邱**，特此承诺”。邱**称王*向其出具上述《承诺书》，当时承诺对本案诉争的200万元优先偿还。王*对此不予认可，其称《承诺书》中“优先付邱**”指的是支付邱**借款65万元。

再查，2014年11月12日，山西省保德县公安局东关派出所出具《重复户口注销证明》载明：“姓名李**，身份证号码×××的户口与姓名李**，身份证号码×××的户口为同一人的重复户口。其中姓名李**、身份证号码×××的户口依法予以注销。特此说明。”

一审法院判决认定：当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。认定借款合同关系成立有效，除借款人与出借人对借款数额、期限等进行约定外，还要求借贷双方关于借款和还款的意思表示真实一致，不违反法律、行政法规的强制性规定，且借款实际交付。本案中，邱**无证据证明涉案《借款合同》载明的200万元的交付，而对于王**认的2011年10月、11月借款200万元，借款时间发生在2012年1月涉案《借款合同》签订之前，且在2012年1月之前王*已经有两次还款，故无法认定王**认的200万元借款与本案诉争的200万元借款的关联性，现邱**无有效证据证明2011年10月、11月两笔100万元借款就是本案诉争的200万元借款，应承担举证不能的法律后果。故邱**要求王*偿还借款及利息的请求，证据不足，该院不予支持。邱**要求李**、鑫**公司承担相关责任的其他诉讼请求，于法无据，该院亦不予支持。综上所述，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回邱**诉讼请求。

上诉人诉称

邱**不服一审法院判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：第一，一审法院未查明借款事实。2011年9月26日邱**用梅×的个人账户向王*转账100万元，同年10、11月邱**又转账给王*200万元，共计300万元，约定王*在2012年春节前还，王*在2012年1月前3次付给邱**利息20万元，2012年4月前王*2次还本金共计100万元，尚欠200万元本金未还。2014年5月14日，王*向邱**出具承诺书还钱，2012年5月，王*支付了15万元利息，200万元本金未还，王*表示该笔200万元借给了李**，于是2012年8月，王*、邱**倒签了一份借款合同，约定这200万元是2012年1月17日借出的，李**用自己房产进行担保，并倒签了担保协议。第二，李**是适格的抵押担保人。李**提供担保的房产虽然没有办理产权关系，但李**也应当作为担保合同的当事人履行合同义务。请求撤销一审法院判决，判决支持邱**的诉讼请求，并由王*、李**、鑫**公司负担一、二审诉讼费。

邱**就其上诉向本院提交以下新的证据：1、梅×证人证言；2、银行账户对账单。证明邱**曾于2011年9月26日向王*支付100万元，进而证明邱**支付给王*的借款本金共计300万元。

王*、李**、鑫**公司服从一审法院判决，其针对邱**的上诉理由共同答辩称：邱**陈述的不是事实，王*与邱**均是从事公司注册相关业务，并且熟识，双方之间的资金往来很常见。邱**2011年时给王*拆借200万资金，虽无合同，但王*一直表示认可，后陆续偿还135万。邱**担心因剩余资金因时间过长而无法归还，又商谈借给王*200万并签合同，但该合同并未履行，冲抵了之前的200万借款。王*于一审提交了还款证据，承认最先借款200万，并归还135万。之后的200万合同可以履行，但是邱**需先履行合同支付给王*200万元。

被上诉人辩称

王*、李**、鑫**公司就其答辩未向本院提交新的证据，其对邱**向本院提交的新证据持有异议：银行转账的证据材料所载明的事实均在一审法院审结前已经发生，故均不属于新证据，也无法核实邱**是否实际控制了该账户，转账对象是否是王*。证人梅*与王*的经济往来与本案没有关联关系，该证言不属于新证据，证言上只有签字没有日期的形式不符合法律规定，梅*与邱**之间存在亲属或者上下级关系，对其证明力不予认可。

本院认为

本院经审查认为，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并应当事人申请调取的证据”的规定，由于邱**在本院审理期间提交的证据在一审法院审理期间已经客观存在，邱**未予提供，且该证据不能证明邱**所主张的事实成立，故邱**在本院审理期间提交的上述证据不属于新证据，本院不予确认。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有借款合同、三方担保协议、承诺书、工商银行对账凭证及当事人在法庭上的陈述等在案佐证。

本院认为：邱**与王*签订借款合同后，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，邱**应对借款合同项下的借款实际发生承担举证责任。邱**主张借款合同项下的借款行为实际发生在借款合同签订之前，由于邱**、王*在签订借款合同时对该事实未进行明确约定，结合王*在借款合同签订前已经向邱**还款的事实，故本院对邱**该项上诉理由不予采纳。邱**主张在借款合同签订前实际向王*支付300万元借款本金，由于邱**提交的证据不能证明其所主张的事实成立，故本院对邱**实际向王*支付借款300万元的上诉理由不予采纳。在现有证据表明借款合同项下借款未实际发生的情形下，本院对邱**依据借款合同的约定要求王*承担还款责任的上诉请求不予采纳。李**、鑫**公司出具的承诺书是为2012年1月17日借款合同项下的债务提供担保，该承诺书属于借款合同的从合同，在借款合同项下借款未实际发生的情形下，本院对邱**依据承诺书中的约定要求李**、鑫**公司对王*的债务承担连带责任的上诉理由和请求不予采纳。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费28200元，由邱**负担（已交纳）；一审法院审理期间公告费（以公告费发票为准）由邱**负担（已交纳）。

二审案件受理费28000元，由邱**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年四月八日