领天英才（北京**有限公司等劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人领天英才（北京**有限公司（以下简称领天英才公司）、上诉人绫致时装（天**限公司（以下简称绫**司）、上诉人黎*因劳动争议一案，均不服北京市东城区人民法院（2015）东民初字第05501号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。

一审原告诉称

2015年4月，领天英**司、绫**司起诉至原审法院称：黎*2008年1月1日起与领天英**司签订了劳动合同，约定派遣至绫**司工作，2014年9月，黎*因旷工被解除劳动合同。根据《职工带薪年休假条例》第5条第2款和《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款的规定，黎*提起仲裁时间为2014年9月1日，其关于2013年9月1日前的年休假工资请求已过仲裁时效。黎*应对其申请仲裁之日起两年前未休年休假的事实承担举证责任，但黎*未提交任何证据。黎*在职期间的年假均已休完。黎*每月工资数额根据其销售业绩情况均有不同，公司已足额支付2014年8月1日至29日工资6519元，仲裁以黎*解除前月平均工资为依据计算工资差额没有依据。2014年3月至4月黎*口头请事假，未交请假条，3至4月未提供劳动，不应支付工资。黎*应对其在该期间提供劳动承担举证责任。综上，领天英**司、绫**司不同意仲裁裁决，起诉要求无需支付黎*2012年1月1日至2014年8月29日期间未休带薪年休假工资8730.02元；2014年8月1日至29日工资差额784元；2014年3月至4月工资共计14606元。

黎*答辩并起诉称：我于2008年1月17日入职领**公司，双方签订劳动合同，通过劳务派遣形式在绫**司工作，担任店长一职，月均工资8000元。入职以来，公司未依法缴纳社会保险，未支付过加班费。2014年9月，领**公司违法解除与我的劳动关系，故不同意领**公司和绫**司的诉讼请求，并起诉要求领**公司和绫**司连带支付：1、2008年1月1日至2014年8月22日双休日加班工资470804.6元；2、2008年1月1日至2014年8月22日法定节假日加班工资78896.5元；3、2008年1月17日至2014年8月29日年休假工资71724元；4、违法解除劳动合同赔偿金112000元或解除劳动合同经济补偿金；5、2011年婚假工资3678元、2014年3月1日至4月30日工资16000元、2014年8月1日至29日工资8000元；6、未缴纳养老保险补偿金2110.2元和未缴纳失业保险的补偿金848元；7、确认2008年1月17日至2014年8月29日与领**公司存在劳动关系。

对于黎*的诉讼请求，领**公司、绫**司共同辩称：一、关于双休日加班工资、节假日加班工资之请求，黎*从事的是销售工作，依据劳动合同约定及劳动行政部门的审批，黎*于2014年以前执行的是不定时工时制，2014年开始执行综合计算工时工作制，不存在加班情况。根据相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。二、黎*主张婚假工资没有法律依据，双方亦无婚假工作的约定，且黎*未向公司提交任何与婚假相关的证明和材料。三、关于违法解除劳动合同赔偿金之请求，黎*自2014年8月29日起在未办理任何请假手续的情况下不到岗工作，领**公司于2014年9月3日向其发出擅自离岗员工劝诫通知书，黎*仍未到岗，遂于9月9日作出违纪（旷工）解除合同通知书，并送达给黎*，该解除行为合法有效。综上同意黎*第6-7项诉讼请求，不同意其他诉讼请求。

一审法院认为

原审法院经审理认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。**与领**公司是劳动关系，与绫**司是劳务派遣关系，领**公司对黎*的给付义务，绫**司应承担连带责任。**提出的与领**公司存在劳动关系期间存在的劳动争议的相关主张并未超过仲裁时效。关于劳动关系。领**公司、黎*对于劳动仲裁裁决的2008年1月17日至2014年8月29日存在劳动关系无异议，法院予以确认。关于黎*主张的2008年1月至2014年8月加班费（休息日、法定节假日加班工资）一节。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。**未提交能够证明其加班的证据。对其该项主张，法院不予支持。关于黎*主张的2008年1月17日至2014年8月29日未休年休假工资。《北京市工资支付规定》第十三条规定：“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。”根据《职工带薪年休假条例》黎*属于上述期间每年享受法定5天年休假的情形。因2012年黎*年休假已按自然年度计算，所以领**公司与绫**司应自劳动者提起仲裁之日起2014年9月1日至2012年1月1日黎*的年休假情况承担举证责任。领**公司与绫**司不能证明黎*已休2012年1月至2014年8月29日年休假，因此领**公司和绫**司应按《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，支付黎*上述期间法定未休年休假工资。**主张的高于法定年休假的未休年休假工资，是绫**司内部年假属于企业福利。绫**司年休假制度并未规定对于未休企业内部年假给予工资补偿。故领**公司、绫**司不同意支付黎*企业内部带薪年假工资，法院予以支持。2012年以前的年休假情况黎*承担举证责任。**不能证明2012年以前未休年休假，其主张2008年1月17日至2011年12月未休年休假工资，法院不予支持。关于未休婚假工资，绫**司休假制度中并未规定未休婚假支付工资，黎*主张未休婚假工资，也没有法律依据，对其该项主张，法院不予支持。**、领**公司、绫**司同意仲裁裁决的领**公司、绫**司支付黎*2008年2月至2009年6月未缴纳养老保险补偿2110.2元及一次性生活补助费848元，法院不持异议。绫**司同意退还黎*服装押金500元，法院不持异议。关于黎*主张的2014年3月1日至4月30日工资及2014年8月1日至29日工资差额一节。《北京市工资支付规定》第二十二条规定，劳动者在事假期间，用人单位可以不支付其工资。**2014年3月1日至4月30日为事假，其要求支付工资，法院不予支持。绫**司虽已支付黎*2014年8月工资6519元，但并未提供支付上述工资的计算依据，法院根据此前黎*收入情况、已支付工资情况，酌定上述期间工资差额。关于双方争议的违法解除劳动合同赔偿金或解除劳动合同经济补偿金。劳动者提出解除劳动合同的，应以劳动者当时实际解除劳动合同时提出理由，作为认定案件事实的依据。2014年9月1日黎*向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，以领**公司未按规定缴纳社会保险，未支付加班费为由要求解除劳动合同赔偿金。**提出的理由属于支付解除劳动合同经济补偿金情形，并不属于支付解除劳动合同赔偿金的情形。**于2014年9月1日提出解除劳动合同，此后领**公司作出的解除劳动合同决定不生效。**不能证明其加班事实的存在；领**公司为黎*建立了社保账户、缴纳了社会保险，缴纳保险基数低、年限不足问题，根据相关规定可通过赔偿或补缴的方式实现；故黎*要求支付解除劳动合同赔偿金及解除劳动合同经济补偿金，法院不予支持。据此，原审法院于2015年8月判决：一、确认领天英才（北京**有限公司与黎*于二〇〇八年一月十七日至二〇一四年八月二十九日存在劳动关系；二、自判决生效之日起七日内，领天英才（北京**有限公司向黎*支付二〇一二年一月至二〇一四年八月二十九日未休年休假工资八千三百九十一元七角；三、自判决生效之日起七日内，领天英才（北京**有限公司向黎*支二〇一四年八月工资差额五百零一元；四、自判决生效之日起七日内，领天英才（北京**有限公司向黎*支付二00八年二月至二00九年六月未缴纳养老保险补偿金二千一百一十元二角及一次性生活补助八百四十八元；五、绫致时装（天**限公司对于上述第二项至第四项领天英才（北京**有限公司承担的给付义务，承担连带责任；六、自判决生效之日起七日内，绫致时装（天**限公司返还黎*服装押金五百元；七、驳回黎*的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

判决后，黎*不服，仍持原诉理由及请求上诉至本院，请求撤销原判第二、三、七项，改判支持其原诉请求。领天英**司、绫**司亦均不服，持原诉理由共同上诉至本院，请求二审法院查清事实，依法改判无需支付黎*工资差额、未休年休假工资、服装押金、未缴纳养老保险补偿及一次性生活补助费。

本院查明

经审理查明：黎*2008年1月17日入职领天英**司双方建立劳动关系，领天英**司派遣黎*到绫**司工作。领天英**司与黎*2013年7月签订的2013年7月至2016年6月30日劳动合同约定，黎*担任销售岗位，工作地为北京；工资为不低于本市最低工资，用工单位绫**司安排黎*执行综合计算工时工作制；绫**司的员工手册、年休假制度、请假制度、年终奖金发放制度为本合同的附件，双方还约定了其他权利和义务。《员工手册》离职手续中规定，员工不论因何故离职，都必须在离开公司之前本人到公司办好离职手续，员工应按照公司《离职单》所列的项目在本部门及相关部门办理手续，最后到人力资源部办理离职手续，1、办理员工在部门的工作交接，2、公司的各种技术、业务资料，归公司所有，离职时必须交回所在部门，3、以部门名义或个人名义的借款，须到计财部办理还款手续，4、离职员工除办理本部门交接，还应办理：交回员工出入证、劳动合同原件、所领办公用品，工作服以及其它属于公司的物品；5、离职员工工资将于该员工办理完以上1至4项离职手续后，于工资发放日发放到该员工工资卡中；对于不辞而别的员工，公司将暂为其保留工资，直至办理完离职手续后发放。

《年休假制度》其中规定，零售员工需提前10日填写《员工年休假请假单》，报有上级主管或零售部人事助理审批批准，零售助理做好年假档案管理工作，员工按预定时间休假；零售员工工作满12个月，从第13个月开始每年可享受12日带薪年休假，年休假应于当年度使用；零售员工年假（12日包含休息日）为12个连续自然日年假，如果员工将年假拆分休息则年假应对应为10个工作日，员工在绫**司工作的第三个年度起，按自然年度休假。绫**司请假制度规定，员工初次结婚，凡依国家规定晚婚者一次连续给假十个连续自然日，非晚婚者，一次连续给假三天，再婚者视同非晚婚者，婚假期间给付全薪，婚假有效期自领取结婚证半年内有效。

黎*提交的工资构成表，包括月销售额任务、基本工资、岗位津贴、表现奖、销售奖金，根据完成任务的情况基本工资1400至2200元，岗位津贴为1400元至1800元，销售奖为80%至120%，表现奖为固定的600元。领天**致公司不予认可。绫**司提交黎*的工资支付记录，包括基本工资、表现奖、销售津贴、岗位津贴。黎*不予认可。领天英**司、绫**司未提交考勤记录和工资计算依据。

另查：黎*为农业户籍，北京市社会保险个人权益记录记载，领天英才公司给黎*缴纳了2009年7月至2014年7月的养老、医疗、失业保险，2008年2月至2014年7月工伤保险、2012年1月至2014年7月生育保险。

领天英才公司、黎*对于2008年1月17日至2014年8月29日存在劳动关系无异议；黎*、领天英才公司、绫**司同意仲裁裁决的领天英才公司、绫**司支付黎*2008年2月至2009年6月未缴纳养老保险补偿2110.2元及一次性生活补助费848元；绫**司同意退还黎*服装押金500元。

黎*于2011年8月结婚，有10天婚假未休。2014年3月、4月黎*请事假。绫**司已支付黎*2014年8月工资6519元，黎*离职前12个月均工资为7020元。

领天英才公司提交北京市东城区人力资源和社会保障局对其实行综合计算工时制和不定时工作制行政许可情况，其中2009年11月销售人员4000人期限2年实行不定时工时工作制；2010年11月拓展营销人员100人期限2年实行不定时工作制，陈**175人期限二年，实行综合计算工时工作制；2012年2月10日销售人员1000人实行不定时工作制期限一年；收银岗30人期限2年，实行综合计算工时工作制；2012年9月陈**岗100人、期限2年，实行综合计算工时工作制，销售人员1400人，期限1年实行不定时工作制；2013年9月销售人员1400人期限1年，实行不定时工作制；2014年2月销售人员150人、收银员50人实行实行综合计算工时工作制，期限2年。

绫**司提交2009年6月天津市劳动和社会保障局行政许可情况，其中营业员500人期限一年实行综合计算工时工作制。

2014年9月1日黎*向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，以领天英才公司未按规定缴纳社会保险，未支付加班费，要求领天英才公司、绫**司支付违法解除劳动合同赔偿金。收到《违纪（旷工）解除劳动合同通知书》后，又增加领天英才公司违法解除劳动合同的理由，要求支付解除劳动合同赔偿金。

2014年9月3日领天英才公司通过特快专递向黎*送达《擅自离岗员工劝诫通知书》，内容：黎*鉴于您于2014年8月29日开始，至今未到岗上班，同时也未接到您任何请假手续即擅自离岗，您的行为严重违反了国家及公司有关规定，并因你的失职给公司带来经济损失。故我公司通知您于2014年9月9日前回绫**司到岗上班，否则公司将按公司考勤管理制度关于旷工处理的规定，对你处以相应的处罚，同时公司保留通过法律向你追索经济赔偿的权利。9月5日黎*签收。

2014年9月9日，领天英才公司工会复函同意领天英才公司与黎*解除劳动关系。

2014年9月9日，领天英才公司向黎*送达《违纪（旷工）解除劳动合同通知书》，内容：黎*您自204年8月29日至今无任何理由未上班同时也未履行请假手续，旷工数日，根据员工手册第八章第三十四条第3款第（2）点和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款，决定于2014年9月9日与您解除劳动合同，于2014年9月15日前往绫**司人力资源部办理交接手续。黎*于9月12日签收。

2015年4月，北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、领天英才公司自裁决书生效之日起10日内，一次性支付黎*2014年8月1日至29日工资差额784元、2014年3月、4月工资14606元；二、领天英才公司自裁决书生效之日起10日内，一次性支付黎*2012年1月1日至2014年8月29日未休年休假工资8730.02元；三、确认领天英才公司与黎*2008年1月17日至2014年8月29日存在劳动关系；四、自裁决书生效之日起10日内，绫**司退还黎*服装押金500元；五、领天英才公司支付黎*2008年2月至2009年6月未缴纳社会保险补偿2110.2元，一次性农民工生活补助费848元；六、绫**司对第一、二、五项裁决结果承担连带赔偿责任；七、驳回黎*的其他申请请求。双方均不服裁决，均提起诉讼。

上述事实，有双方当事人当庭陈述、仲裁裁决书、劳动合同及附件、银行对账单、北京市社会保险历年查询对帐单、北京市东城区人力资源和社会保障局北京市企业实行综合计算工时制和不定时工作制审批表、北京市社会保险个人权益记录记载、《擅自离岗员工劝诫通知书》、《违纪（旷工）解除劳动合同通知书》等在案佐证。

本院认为

本院认为：本案当事人对于领天英才公司与黎*自2008年1月至17日至2014年8月29日存在劳动关系均无异议，本院予以确认。

关于加班费，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。黎*虽主张领天英**司、绫**司应支付其休息日、法定节假日加班工资，但未提交有效证据证明，故原审法院对黎*的该项主张不予支持，并无不当。

关于年休假工资，黎*主张领天英**司、绫**司应支付其未休年假工资。因用人单位应当就两年内已安排劳动者休年假或者已向劳动者支付了未休年假工资承担举证责任。本案中，黎*自2014年9月1日提出仲裁申请，因其2012年度的年休假是按自然年度计算，故领天英**司及绫**司应对黎*自2012年1月至2014年8月期间的年休假情况承担举证责任。现领天英**司与绫**司均不能举证证明此期间内，已安排黎*休2012年1月至2014年8月29日的年休假或已向其支付相应的年假工资，故领天英**司、绫**司应支付黎*2012年1月至2014年8月29日的法定未休年假工资。对于2012年之前的未休年假工资，应由黎*承担举证责任，因黎*对此未能举证，故黎*关于该期间内的年休假工资，本院不予支持。黎*主张的企业内部带薪年假工资系企业的福利，双方的劳动合同及公司的休假制度均未规定未休内部年假应予工资补偿，故黎*主张的多于法定年休假天数标准的年假工资，依据不足，本院不予支持。

关于违法解除劳动合同赔偿金或解除劳动合同经济补偿金，劳动者提出解除劳动合同的，应以劳动者当时实际解除劳动合同时提出理由，作为认定案件事实的依据。2014年9月1日，黎*以领天英**司未按规定缴纳社会保险、未支付加班费为由提出解除劳动合同，并要求公司支付其解除劳动合同赔偿金；此后，领天英**司再次作出的解除劳动合同决定不生效。因黎*提出解除劳动合同的原因并非属于劳动合同法规定的支付违法解除劳动合同赔偿金或解除劳动合同经济补偿金的法定情形，故对于黎*的该项主张，原审法院不予支持，亦无不当。

关于未休婚假工资，绫**司休假制度中并未规定未休婚假应支付工资，黎*主张未休婚假工资，依据不足，原审法院不予支持，并无不当。

关于2014年3月1日至4月30日工资及2014年8月1日至29日工资差额，依据《北京市工资支付规定》第二十二条规定，劳动者在事假期间，用人单位可以不支付其工资。黎*2014年3月1日至4月30日为事假，其要求支付工资，依据不足。绫**司虽已支付黎*2014年8月工资6519元，但并未提供支付上述工资的计算依据，原审法院根据此前黎*收入情况、已支付工资情况，酌定确定的工资差额亦无不当，本院予以维持。

关于未缴纳养老保险补偿金、一次性生活补助费及服装押金，各方当事人在原审法院审理期间，均同意领天英**司、绫**司支付黎华2008年2月至2009年6月未缴纳养老保险补偿2110.2元及一次性生活补助费848元；绫**司亦同意退还黎华服装押金500元，原审法院对此均予以确认，并无不当。

综上，领天英才公司、绫**司以及黎*的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10元，由领天英才（北京**有限公司、绫致时**限公司共同负担5元，由黎*负担5元（均已交纳）；二审案件受理费10元，由领天英才（北京**有限公司、绫致时**限公司共同负担5元，由黎*负担5元（均已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十日