董**与北京思**纪有限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人董**因与被上诉人北**集团有限公司（简称思**公司）劳动争议一案，不服北京市门头沟区人民法院（2014）门民初字第3911号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。董**之委托代理人李**，思**公司之委托代理人赵**、廉军辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

董**在一审中起诉称：2013年3月15日，董**与思**公司签订了劳动合同，约定董**担任思**公司住总万科橙项目置业顾问，董**的佣金计提比例为千分之一。在职期间，董**共完成签约额186875956元，销售共计115套商品房。该115套商品房已经完成认购、签约、银行按揭贷款、开发票、客户领取合同，工作量已完成100％，思**公司应支付董**佣金186875.96元。另有董**已经完成认购和交付定金手续但未签约的商品房3套，这3套房屋的佣金为4706.67元。2014年8月15日，思**公司向董**支付佣金39800元，扣除已支付部分，思**公司尚欠董**佣金151782.63元。董**于2014年7月3日离职，在职期间，思**公司经常安排董**延时加班、休息日和法定节假日加班，均未支付加班费，且一直以甲方未支付代理费为由拒绝支付董**销售佣金。现董**已离职，于2014年7月22日向北京市门**仲裁委员会（简称门**裁委）申请劳动仲裁，要求思**公司支付上述费用，门**裁委于2014年9月30日作出裁决，裁决思**公司支付董**奖励金57066.4元，驳回董**的其他请求。董**不服门**裁委的裁决，故董**起诉要求判令思**公司：1、支付董**住总万科橙项目佣金151782.63元；2、支付董**2013年3月15日至2014年7月2日期间的延时加班费13815元、休息日加班费13800元、法定节假日加班费6600元；3、承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

思**公司在一审中答辩称：思**公司是根据《奖励金发放办法》向员工发放奖励金的，董**对此认可并在该办法上签字，该办法明确所有奖励金均需在甲方与思**公司正式结算代理费后，思**公司方为销售人员结算，并且应根据董**代理房屋销售的阶段和工作成果给付奖励金，如果其离职，将由接收该房屋工作的员工继续完成，根据完成的阶段给付奖励金，符合民法通则的公平原则。董**主张完成认购、开完发票及领取合同后工作量已完成100％，公司就应该按照100％比例支付奖励金，缺乏依据，思**公司不予认可。经北京市门头沟区相关部门审批，思**公司销售类岗位实行不定时工作制，公司人事管理制度也已说明，员工加班需提前进行申请并填写《加班申请单》，经上级审批并报备至人力资源部方认定为加班，故思**公司不同意董**提出的支付加班费的诉讼请求。关于董**要求支付完成认购、交定金但未签约3套房屋奖励金的诉讼请求，根据公司的规章制度，达不到支付奖励金的条件。思**公司已支付董**部分奖励金，尚欠其57066.4元，综上所述，思**公司同意仲裁裁决，不同意董**的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院审理查明：董**，曾用名董**，系思**公司住总万科橙项目置业顾问，工作地点位于北京市大兴区住总万科橙项目售楼处。双方曾签订了一份期限自2010年11月24日至2014年6月30日的《劳动合同》，董**于2012年7月1日离职。2013年3月其第二次入职思**公司，双方签订了期限自2013年3月15日至2016年6月30日的《劳动合同》。该合同约定思**公司安排董**执行不定时工作制，其工资构成为基本工资＋岗位工资＋绩效工资，其中基本工资＋岗位工资为每月1800元，绩效工资按照公司的《绩效考核管理制度》执行考核后进行相应的发放。思**公司每月15日以银行转账形式支付董**上月工资，支付周期为自然月。董**最后工作至2014年7月3日，思**公司支付其工资至2014年7月3日。董**于2014年7月3日提出辞职申请，双方于当日解除劳动合同关系。

2012年8月30日，北京**人力资源和社会保障局（简称门**人保局）受理了思**公司对包括销售岗位在内的共计368名职工实行不定时工作制的申请，门**人保局于2012年8月31日作出了京门人社**（2012）19号《行政许可决定书》，准予思**公司自2012年8月31日对上述岗位和工种的职工实行不定时工作制，计算周期为一年。2013年8月20日，门**人保局受理了思**公司对包括销售岗位在内的共计326名职工实行不定时工作制的申请，门**人保局于2013年8月22日作出了京门人社**（2013）21号《行政许可决定书》，准予思**公司自2013年8月22日对上述岗位和工种的职工实行不定时工作制，计算周期为一年。

2013年4月1日，思**公司拟定《思源经纪北**司2013年度项目销售人员基础奖励金发放办法》（简称2013年《奖励金发放办法》），规定：“第一条，适用人员为北**司项目销售主管、销售代表，适用时间为自2013年1月1日起至2013年12月31日止。第二条，销售第一阶段指销售体人员完成客户接待、跟踪、谈判、签约、依据合同付款、收缴客户相关资料等工作内容，销售第二阶段指销售体人员对客户的日常维护、配合公司完成代理费收入的结算等（包括回款时间跟踪及回款期间客户维护工作等），销售第三阶段指销售体人员协助客户完成入住办理工作等。第三条，奖励金计提比例，一阶段工作内容完成情况描述：1、客户付清首付款项。按揭付款客户首付依各项目约定标准付清；分期付款客户首付达到全部房款50％以上；一次性付款客户100％付清房款。2、客户完成正式合同的签署。3、按揭客户完成按揭手续办理，资料递交银行并审核通过。二阶段工作内容完成情况描述：1、客户签约房款金额100％到甲方账户（即分期付清全款，按揭放款到账）。2、甲方应付代理费收入100％到公司账户。三阶段工作内容完成情况描述：1、客户正式办理全部入住手续。2、入住工作完成后1个月内与物业交接客户。销售主管、销售人员完成销售第一阶段工作内容的，完成工作量比例计50％，完成销售第二阶段工作内容的，完成工作量比例计40％，完成销售第三阶段工作内容的，完成工作量比例为10％……第四条，奖励金发放……离、调职人员的奖励金核算办法为：认购未签约的，奖励金核算比例为0％；签约、交清首付未办完按揭手续的，奖励金核算比例为30％，接手人员70％；一阶段工作完成的，奖励金核算比例为50％，接手人员50％；二阶段工作完成的，奖励金核算比例为90％，接手人员10％；三阶段工作完成的，奖励金核算比例为100％；此外，2013年《奖励金发放办法》还规定了其他事宜。董**在2013年《奖励金发放办法》上签字。

2014年4月1日，思**公司拟定《思源经纪北**司2014年度项目销售人员基础奖励金发放办法》（简称2014年《奖励金发放办法》），规定适用人员为北**司项目销售主管、销售代表，适用时间为自2014年1月1日起至2014年12月31日止。2014年《奖励金发放办法》规定的有关奖励金计提比例与发放相关事宜与2013年《奖励金发放办法》规定的内容一致。董**在2014年《奖励金发放办法》上签字。

2014年4月1日，思**公司拟定《思源经纪北**司人事管理制度》，其中第三部分薪资管理规定中规定公司执行定时及不定时两种工作时间，具体按照门头沟区人保局的审批文件执行，加班需要提前一天填写《加班申请表》并说明原因，经部门负责人批准后，报备至人力资源部，方可计入加班费，本制度自2014年1月1日起执行。董**在该制度上签字。

董**在职期间，共完成115套商品房的签约销售工作，其中一次性付款的31套，按揭贷款的84套。此外，董**还销售3套房屋，已经完成认购、交定金但未签约。董**离职时所售房屋均未封顶，客户均未正式办理入住手续，除首付外其余部分贷款根据楼房的封顶时间支付至甲方开发商账户。思**公司已支付董**奖励金39800元。

审理中，双方均认可奖励金的计提基数为所售房屋总价款，计提比例是千分之一，董**主张2013年及2014年《奖励金发放办法》不合理，也不合法，且未经过合法制订程序和公布程序，其系被迫签字，上述《奖励金发放办法》应属无效，故思**公司让其回单位在奖励金确认表中签字时，其未回单位签字，其销售阶段的工作已全部完成，要求的奖励金均按照百分之百计算，不应按照完成工作量的进度再折算比例计算。董**提供《会签单》，显示有贷款律师的签字确认，征信已经查询符合贷款条件，贷款资料已经提交齐全，董**主张有银行贷款律师签字即证明银行审批通过按揭手续，思**公司对《会签单》的真实性没有异议，对证明目的不予认可。

本院查明

思**公司主张，应按照《奖励金发放办法》的规定核算奖励金，客户一次性付款的奖励金按照90％的应得奖励金计提，剩余10％支付给接手的业务员；董**所售按揭贷款的商品房中，在其离职前董**所售按揭贷款的房屋中有17套房屋经银行审批通过，应按50％比例计提奖励金，剩余50％支付给接手的业务员，其余未经银行审批通过的房屋应按30％比例计提奖励金，剩余70％支付给接手的业务员；故同意支付董**奖励金57066.4元。审理中，思**公司认可已收到甲方就董**所售房屋结算的代理费。为证实董**所售按揭贷款的房屋经银行审批通过的情况，思**公司向法院提交《邮件记录》及《附件》，主张大兴农行、建**行、中**行、北**行均于2014年6月26日向其公司发送邮件，以附件形式反馈业务员所售按揭贷款的房屋贷款资料递交银行后审批进度情况，《附件》中显示董**所售按揭贷款房屋有17套审批完毕待放款。经质证，董**对上述证据的真实性均不认可，认可《附件》中所列客户的名单，但认为与其主张的奖励金无关。法院在合并审理原告董**、孙**、郭**三人分别与被告思**公司劳动争议案件过程中，与董**系同一售楼项目的置业顾问郭**对《邮件记录》及《附件》的质证意见与董**的意见一致，亦表示认可邮件附件中所列客户的名单。法院根据思**公司的申请至中**行丰台支行、北**行和平支行进行调查，工作人员均表示思**公司提交的《邮件记录》所显示的发件邮箱系其单位的邮箱，经现场查询，《附件》显示内容也属实。

为证实董**销售房屋的具体情况，思**公司另提交《住总万科橙项目离职人员奖励金确认表》。董**对于上述确认表显示其销售房屋的套数、客户姓名、实际签约时间、付款方式、合同总金额均没有异议，但对于应得奖励金比例、应得奖励金数额等不予认可。董**在仲裁审理期间认可未完成销售任务按照万分之九计提奖励金，在本案审理中又予以否认，未向法院提交相关证据证实。

董**主张虽然《劳动合同》中约定的是不定时工作制度，但实际执行的是标准工时制度，双方约定的工作时间是上午九点至下午六点，中午没有休息，只有一次用餐时间且不固定，经常边工作边用餐，周一至周五正常工作，休息日和法定节假日均需要上班。董**主张2013年3月15日至2014年7月2日期间存在延时加班1228小时、休息日加班115天、法定节假日加班37天，思**公司应支付其延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资。为证实其主张，董**向法院提交《考勤表》复印件，《考勤表》显示董**2014年4月、5月期间的上下班签到的电子版记录，未显示思**公司名称。经质证，思**公司对《考勤表》真实性和证明目的均不认可。思**公司主张董**系其公司销售人员，执行的是不定时工作制度，上述工时制度已经过行政主管部门审批且已通过签订《劳动合同》的形式告知劳动者，其公司没有对董**进行过考勤管理，同时按照公司的规章制度，加班需要提前审批，故不同意支付董**加班费。

2014年7月22日，董**向门**裁委申请仲裁。2014年9月30日，门**裁委作出京门劳人仲字（2014）第558号裁决书，裁决：一、思**公司一次性支付董**奖励金57066.40元；二、驳回董**的其它仲裁请求。董**、思**公司均不服，于法定期限内向法院提起诉讼。本案审理中，思**公司撤回起诉。

一审法院认定上述事实，有董**、李**、赵**、廉军辉的陈述，《劳动合同书》、《住总万科橙项目离职人员奖励金确认表》、《思源经纪北**司人事管理制度》、2013年《奖励金发放办法》、2014年《奖励金发放办法》、《邮件记录》及《附件》、不定时工作制审批材料、《会签单》、《考勤表》、法院调查材料、京门劳人仲字（2014）第558号裁决书等在案佐证。

一审法院认为：关于奖励金的核算比例。董**在2013年《奖励金发放办法》及2014年《奖励金发放办法》上签字，其虽主张系被迫在上述奖励金发放办法上签字，但未提供证据予以证实，故法院对2013年《奖励金发放办法》、2014年《奖励金发放办法》的真实性予以采信，董**主张的奖励金数额应当按照上述办法予以核算和发放。关于一次性付款的房屋，双方均认可董**销售31套，客户未正式办理入住手续，思**公司已收到甲方代理费，故该31套房屋的第二阶段工作完成，奖励金核算比例应为90％。关于银行按揭、公积金按揭贷款的房屋，经法院向相关部门核实，思**公司提供的《邮件记录》及《附件》均属实，未显示银行反馈董**所售房屋情况，董**虽对上述证据不予认可，但未提供相反证据予以反驳，故法院对《邮件记录》及《附件》的真实性予以采信，确认董**所售按揭贷款的17套房屋经银行审批通过。双方均认可董**在职期间销售按揭付款房屋85套，上述85套房屋未封顶，仲裁时双方认可除首付外其余部分贷款根据楼房的封顶时间才会支付至甲方开发商账户，故依照2014年《奖励金发放办法》的规定，离职人员办理完签约、客户交清首付但未办完按揭手续的，应按照30％的奖励金核算比例支付，第一阶段工作完成的应按照50％的奖励金核算比例支付。思**公司提供的《住总万科橙项目离职人员奖励金确认表》能够与2014年《奖励金发放办法》、法院的调查情况相互印证，且董**未提供相反证据予以反驳，故法院对上述奖励金确认表的真实性予以采信。思**公司已支付董**奖励金39800元，经法院核算，思**公司还应支付董**奖励金共计57066.4元。董**主张的过高部分，法院不予支持。

关于加班费。思**公司与董**签订的《劳动合同书》明确约定公司安排董**执行不定时工作制，且思**公司对董**所在的岗位实行不定时工作制经过了相关部门的审批，故综合上述情况并结合董**的工作特点，法院对思**公司关于董**所在岗位实行不定时工作制的主张予以采信。依据《北京市工资支付规定》第十四条、第十七条的规定，用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的，应当支付劳动者加班工资，但用人单位经批准实行不定时工作制度的，不适用此项规定。本案中，董**提供的《考勤表》系电子记录，该证据无法证明其加班事实。故董**关于加班费的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，参照《北京市工资支付规定》第十四条、第十七条之规定，判决：一、北京思源**团有限公司于判决生效之日起七日内给付董**奖励金五万七千零六十六元四角。二、驳回董**的其他诉讼请求。

董**不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判思**公司支付董**：1、住总万科橙项目佣金151782.63元；2、2014年2月21日至2014年7月1日期间的延时加班费13851元、休息日加班费13800元、法定节假日加班费6600元。其上诉理由是：实行不定时工作制应当经批准，董**不在被报送审批的名单内，不应当实行不定时工作制；劳动法律、法规均规定涉及劳动者个人切身利益的用人单位的规章制度，必须经过民主制定程序，否则不具有法律效力，思**公司的2013年《奖励金发放办法》及2014年《奖励金发放办法》未经民主程序，不能作为定案依据；思**公司以甲方代理费是否到账为界限，核发销售提成的做法是将商业风险转嫁给劳动者，董**的工作业绩应以是否完成本职工作内容为依据。

思**公司答辩称：董**实行不定时工作制，其要求加班工资无依据；董**已在2013年《奖励金发放办法》及2014年《奖励金发放办法》上签字，其知晓相关内容，实际工作中奖励金的给付也是按此规定执行，该规定合法有效。一审判决认定事实清楚，证据充分。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明：思源**原名为北京思**纪有限公司，于2015年3月31日经北京**管理局核准变更为现名。

二审审理期间，董**提交视频光盘一张，用于证明其平常上班打卡，存在加班事实。思**公司称视频没有声音，只是在几个房间中拍摄，最后落到打卡机上，不能证明加班事实。审理中，董**认可如果思**公司的2013年《奖励金发放办法》及2014年《奖励金发放办法》有效，则该公司计算的佣金数额正确。

上述事实，有双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。

本院认为

本院认为：根据双方当事人的上诉意见及答辩意见，本案二审争议焦点为：一、董**是否实行不定时工作制；二、思**公司制定的2013年《奖励金发放办法》及2014年《奖励金发放办法》是否可以作为本案计算董**销售佣金的依据。

关于焦点一。董**的《劳动合同书》中明确约定思源兴**司安排其执行不定时工作制，而且该公司就董**所在的销售岗位已向劳动行政部门申请实行不定时工作制，并得到准予。结合董**的工作特点，本院采信思源兴**司关于董**实行不定时工作制的主张。用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的，应当支付劳动者加班工资，但用人单位经批准实行不定时工作制度的，不适用此项规定。董**要求思源兴**司支付延时、双休日及法定节假日的加班事实，但其提供的《考勤表》、视频光盘不足以证明其加班事实的存在，该请求缺乏依据，本院不予支持。

关于焦点二。用人单位可以根据政府宏观指导政策和本单位的经济效益，在与劳动者平等协商的基础上，合理确定和调整工资支付水平。用人单位应当遵守本市最低工资的规定，支付劳动者工资不得低于最低工资标准。本案中，思**公司与董**签订了书面劳动合同，约定董**的基本工资及岗位工资为1800元，绩效工资按照思**公司的“绩效考核管理制度”执行考核后进行相应的发放。思**公司制定了2013年《奖励金发放办法》及2014年《奖励金发放办法》，规定了该公司销售人员销售奖励金的计取办法，董**在此办法上签字确认。从上述过程可以看出，双方协商过工资待遇，且思**公司已将考核管理制度即2013年《奖励金发放办法》及2014年《奖励金发放办法》告知董**，故上述《奖励金发放办法》可以作为本案计算董**销售佣金的依据。一审法院据此核算的佣金数额正确，本院予以维持。

综上所述，董**的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费十元，由董**负担五元（已交纳），由北京思源**团有限公司负担五元（本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费十元，由董**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十四日