施耐德**有限公司等劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人施**电气（中**限公司（以下简称施**公司）、上诉人田**因劳动争议一案，均不服北京**民法院作出的（2014）朝民初字第23417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月22日受理后，依法组成由法官张**担任审判长，法官申峻屹、法官禹**参加的合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

一审原告诉称

施**公司在一审法院中诉称：田**于2008年2月25日入职该公司，并于2008年2月25日和2011年3月31日先后两次签订劳动合同，合同期限至2014年3月31日。2011年5月1日，因工作表现不佳，田**的工作岗位调整为主任能源效率顾问，月工资调整为税前29803元。2013年4月9日，由于田**业绩未能达到要求，不能胜任岗位工作，而经过多次协商又拒绝绩效改进计划以及调岗，该公司依法与其解除劳动合同。该公司依据企业内部规章制度对员工进行考核，确认员工的工作表现是否胜任工作岗位，是用人单位自主管理权的合法行使。在田**不能胜任工作且拒绝该公司对其进行绩效改进计划及工作岗位调整的情况下，该公司有权依据国家法律和公司规章制度的相应规定解除劳动合同。现劳动合同亦不能继续履行，双方劳动合同已于2013年4月9日解除，该公司不应向其支付劳动合同解除后的工资收入损失、福利费及医疗费。根据公司的《员工手册》及《奖金管理政策》规定，该公司有权根据施**全球、施**中国、事业部、部门以及个人综合绩效，决定是否发放奖金及具体金额。田**自2013年1月1日至2013年4月9日期间，没有任何工作产出，根据奖金绩效评估结果，田**无权享受任何奖金。另外，根据《奖金管理政策》的规定，只有在当季度的最后一天仍与公司保持劳动关系的员工，才有资格获得当季度的浮动奖金或浮动奖金部分。田**于2013年4月9日离职，无权享受2013年第二季度的奖金。施**公司起诉至法院，请求判令：1.确认双方之间的劳动合同依法已于2013年4月9日解除，无需继续履行劳动合同；2.施**公司无需支付田**2013年4月10日至2013年12月5日期间工资收入损失238424元；3.施**公司无需支付田**2013年1月1日至2013年4月9日期间奖金31293.15元；4.施**公司无需支付田**2013年度未发放的福利1700元；5.施**公司无需支付田**2013年4月10日至2013年12月5日医疗费428.4元。

田**在一审法院中辩称并诉称：不同意施**公司的诉讼请求。田**于2008年2月25日入职，担任资深节能增效顾问（节能增效专家），月基本工资29803元，月奖金为基本工资的35%。在职期间，田**工作尽职尽责，得到公司上下一致好评。田**作为节能增效专家，在施**公司工作已超过5年，开拓了新的节能增效业务，2012年在全国节能公司中排名第二。由于工作原因，2012年9月田**被诊断为高血压病。2013年4月9日，施**公司在没有任何事实和法律依据的情况下，没有任何证据证明田**不胜任工作，单方解除劳动合同。田**起诉至法院，请求判令：1.撤销施**公司作出的解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同；2.施**公司支付田**2013年4月10日至2014年3月31日违法解除劳动合同期间工资收入损失470322.17元及100%赔偿金470322.17元、2014年4月1日至2014年7月31日违法解除劳动合同期间工资收入损失160936.2元及未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额160936.2元；3.施**公司支付田**2013年1月1日至2013年4月9日期间奖金34650.27元及100%赔偿金34650.27元、2013年度公司全球浮动奖金31561.25元及100%赔偿金31561.25元；4.施**公司支付田**2013年度未休年休假工资62894.61元、2014年度未休年休假工资62894.61元；5.施**公司支付田**2013年度福利3400元、2014年度福利4400元；6.施**公司补缴田**2013年4月至2014年7月的社会保险和住房公积金；7.施**公司退还田**2011年购买股票款46000元；8.施**公司支付田**医疗补助费241404.3元；9.施**公司支付田**2011年2月25日至2014年2月24日长期服务奖励津贴144842.58元及100%赔偿金144842.58元；10.施**公司支付律师费14400元。

一审被告辩称

施**公司在一审法院针对田**的诉讼请求和理由辩称：田**在劳动仲裁时未主张长期服务奖励津贴和全球浮动奖金，未经过仲裁前置程序，不应在本案中处理，且全球浮动奖金的支付以2013年继续工作为前提。关于2014年未休年休假工资的请求部分、2014年福利的部分及未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的请求均未经过仲裁前置程序。

一审法院查明

一审法院经审理查明：

2008年2月25日，施**公司与田**签订期限至2011年3月31日的《劳动合同》，田**的职位为节能增效专家，月基本工资25000元（税前），浮动奖金的目标点数为45点／月，点价根据公司／个人销售业绩的完成情况决定，公司有权根据公司政策调整奖金，实际奖金根据公司和个人绩效评定。2011年3月31日，双方又签订了期限至2014年3月31日的《劳动合同》，约定田**担任资深节能增效顾问；田**不胜任工作，施**公司有权调整田**的工作岗位，田**应服从安排；施**公司制定各项规章制度、《员工手册》以及双方签订的全部书面协议作为本合同的附件具有相同的法律效力；田**确定在签署本合同前，已完整阅读并知晓本合同及相关附件的规定，并同意接受本合同及相关附件对双方权利义务的约定。2011年5月23日施**公司发出《岗位调整通知函》，田**的职位调整为“PrincipalEEConsultant”，月基本工资调整为29803元（税前），浮动奖金目标比例为固定工资的35%（税前），公司有权根据公司政策调整奖金，自2011年5月1日起执行。田**称因为表现优秀才申请调岗，并非施**公司主张的因其工作表现不好才予以调岗。为此，田**提交了《调岗申请书》。证据备注栏显示“申请人需要具备的资格”2、年度评估结果不低于3分。施**公司认可证据的真实性，但称不能证明田**表现优秀和实际评估结果。

上诉人诉称

施**公司支付田**的工资至2013年4月9日。当日，施**公司作出《解除劳动合同通知书》，称“由于您的业绩未能达到要求，不能胜任现在的岗位工作，经过多次协商您拒绝公司的绩效改进计划以及调岗，本公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条（二）……（三）……决定于2013年4月9日解除与您的劳动合同……”施**公司主张根据员工手册的规定，公司采取季度绩效评估和年度绩效评估的方式对员工进行绩效评估，绩效评估结果为3分（不含）以下的员工为不胜任工作，公司可以调整员工的岗位和职责，员工应予服从，员工无正当理由拒绝公司培训、绩效改进计划或工作岗位调整的，为严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同，田**2010年和2012年绩效评估结果均为2分，按照员工手册的规定，考核结论为不能胜任工作，公司欲对其改进绩效，但田**坚持己见，公司于2013年4月2日向田**发出《岗位变更协商函》，将其岗位调整为资深解决方案专员，但田**拒绝签收该通知函。为此，施**公司提交了工会出具的《关于公司业绩评估系统的说明》、2008年至2011年历年绩效评估结果的公证书及翻译件、绩效评估汇总表、2012年度绩效评估表及翻译件、书面证人证言及仲裁笔录、《岗位变更协商函》及快递详情单、查单信息处理、员工手册及签署页予以佐证。其中，《关于公司业绩评估系统的说明》记载绩效评估流程如下：1、经理创建绩效文档；2、员工进行绩效自评；3、员工与经理约谈；4、经理完成对员工的绩效评估，并与员工共同设定下一年的业绩目标……历年绩效评估结果显示2008年田**绩效最终分数为5分，公司总体意见为“杰出的能源效率专家”；2009年绩效最终分数为3分，公司总体意见为“他凭借自身经验和知识促进营业额从2008年的1000万元人民币增至2009年的2500万元人民币……”；2010年绩效最终分数为2分，公司总体意见为“作为主任顾问，我没有看到国政发挥足够的领导力，今年也没有给团队带来真正的业务。2011年，我们希望国政逐步提高技术能力，以便承担起管理现场咨询业务的任务。”对此，田**提出异议，称“我不同意评估结论、总体评级和经理意见。我……做了很多能源效率创新工作，并……成功完成了在中国的第一个能源效率项目，同时获得了许多发展能源效率业务的机会。2010年，我完成了超过28次能源效率审计和技术报告。很多客户对我的能源效率技术解决方案都很满意。”2011年绩效最终分数为3分，公司总体意见为“加入销售团队的第一年，田博士在日常工作期间向矿业大客户部团队和区域团队提供了巨大的帮助和指导。他接受的煤矿行业能源效率解决方案和工程总承包商业模式方面的培训拓宽了ISEU销售团队的视野。我们依赖他赢得第一份矿业工程总承包订单，和在2012年开发更多健康的和可持续的项目储备。”2012年绩效最终分数为2分，公司总体意见为“作为已装机业务（IBS）和节能业务（ADS）解决方案的销售人员，田**总体上没有完成2012年创建和销售解决方案的目标。在已装机业务方面，他仅在部门经理的领导下参与了相关业务计划的执行，没有发挥一个领导者应当发挥的作用。虽然他也对项目的突破有所贡献，但是没有参与任何其他项目的销售过程，也没有提交关于已装机业务战略方向项目的任何成果。在节能业务方面，从工业事业部的角度而言，田**既没有得到任何订单，也没有建立有效的渠道。从能源服务部的角度而言，他同能源服务部的节能业务销售团队的沟通效率不高，不足以支持对节能业务作出准确预测。”田**于2013年4月1日提出“以上评价与事实不符，本人无法接受”的意见。《岗位变更协商函》记载“鉴于您不能胜任现在的工作，公司拟对你……做如下调整：职位名称资深解决方案专员……月基本工资人民币10000元……”员工手册9.2绩效改进计划规定对于评估结果低于3分的员工，直线经理应与员工制定绩效改进计划（PIP），以使员工改善工作表现，满足岗位的要求。田**不认可《关于公司业绩评估系统的说明》的真实性；不认可2008年至2011年历年绩效评估结果的公证书及翻译件、绩效评估汇总表和2012年度绩效评估表及翻译件的真实性，认可2012年度绩效评估表上签字的真实性，称2012年的考核标准并非事前双方约定的标准，是施**公司单方制定的标准；不认可书面证人证言的真实性，认可仲裁笔录的真实性，称证人与施**公司存在利害关系；不认可《岗位变更协商函》及快递详情单、查单信息处理的真实性，称未收到过；认可签收了2008年版本的员工手册。田**主张在职期间工作表现出色，获得公司奖励，出色完成了任务，负责的节能项目在全国名列前茅，2013年4月10日后一直要求公司恢复劳动关系，为此田**提交了基础贡献奖证书及奖杯、培训结业证书、2012年8月21日公司内部通报、2012年8月14日新闻报道、电子邮件予以佐证。其中内部通报记载“……田**是行业内的技术专家，对项目给予了有力的技术支持，完成了内部的牵头工作，与IBS团队灵活沟通，完成项目。在日常工作中，田**也经常督促大家多多了解IBS的业务模式，真正做到了老客户新合作。”施**公司认可证据的真实性，不认可证明目的，称奖励和结业发生在2009、2010年度，不能证明之后的情况，田**对内部报道的项目只是提供技术支持，非其主要工作职责和绩效目标，新闻报道也不能证明个人业绩。

田**主张其第2项诉讼请求中包括了应当按照35%的标准支付的奖金，第3项诉讼请求主张的2013年1月1日至2013年4月9日期间奖金所指为35%的奖金。施**公司则主张根据员工手册及《奖金管理政策》规定，公司有权决定是否发放奖金及具体金额，只有当季度最后一天仍在职的员工才享有季度浮动奖金，且2013年第一季度田**绩效为0，因此不能享受该季度浮动奖金。为此，施**公司提交了2011年员工手册、2012年《奖金管理政策》、2013年季度绩效表予以佐证。田**不认可2011年员工手册、《奖金管理政策》和2013年季度绩效表的真实性。另，施**公司和田**均认可施**公司发放了田**2012年度三个季度的浮动奖金，2013年4月发放了2013年第一季度部分季度奖金8345元。关于全球浮动奖，田**主张即是施**公司所称的年度奖，施**公司在2012年3月向其支付了年度奖31561.25元，并提交了2008年《奖金管理政策》。施**公司称现行的《奖金管理政策》是2012年版本，并且按年度发放，田**2011年度奖金为31561.25元、2012年为29766.04元，说明奖金需要结合当年度实际情况而定。

关于年休假，施**公司主张按照员工手册规定田**2013年应享有年休假17天，但已休2天。为此，施**公司提交了2011年员工手册及附件《假期总表》、已休年休假记录予以佐证。田**不认可2011年员工手册的真实性，认可《假期总表》的真实性，不认可已休年休假记录，称工作年限在20年以上，享有15天年休假，并提交了《证明》。施**公司认为享有的年休假应按比例折算。

关于年度福利，田**主张包括2000元节日费（春节1000元、中秋节和端午节各500元）、1200元旅游费（有时组织集体旅游，人均花费1200元，有时自己组织旅游后向公司报销）和1200元健身费。为此，田**提交了电子邮件予以佐证。证据显示2012年中秋节施**公司向员工提供500元购物卡；2012年度健康关爱费包括三项：健身费、托儿费和取暖费，金额1200元，三项择一；2013年阳光普照奖80元，要求员工领取；2013年新春礼金1000元。施**公司认可证据的真实性，不认可证明目的，主张福利仅指春节礼金1000元和中秋节礼金500元，其他福利均没有制度性规定，均是临时性的，是否发放公司享有自主决定权，且健康和旅游费系针对团体而非个人，2013年1000元新年礼金已支付给田**。田**认可已收到2013年新年礼金1000元。

为了证明工会依法成立、2008年员工手册和2011年员工手册制定均履行了民主程序，施**公司提交了建立工会组织的批复、关于新版员工手册的修订内容的回复、工会会议纪要及附件、征求意见的邮件公证书、工会选举结果的批复予以佐证。田国政不认可证据的真实性。

为了证明解除劳动合同已事先将理由通知工会，施**公司提交了落款日期为2013年4月8日的工会《证明》予以佐证。田国政不认可证据的真实性，称未见过。

为了证明股票款，田**提交了认购／预订表格、工资单和工资存折。施**公司认可证据的真实性，主张不属于劳动争议范围。田**表示如果双方继续履行劳动合同，则在本案中放弃要求施**公司支付购买股票款的请求，但保留以后向施**公司主张支付的权利。

为了证明患有高血压，公司应当支付医疗补助费，田**提交了门诊病历、诊断证明等予以佐证。施**公司不认可证据的真实性和关联性。

为了证明律师费支出，田**提交了发票予以佐证。施**公司认可证据的真实性，但称无法律依据。

为了证明享有长期服务奖励，田**提交了员工手册及2012年1月工资单予以佐证。施**公司认可证据的真实性，不认可证明目的。

另查，田**申诉至北京市劳动争议仲裁委员会，要求：1、撤销施**公司解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同；2、支付2013年4月10日至12月5日期间的工资321872.4元及100%赔偿金321872.4元；3、支付2013年1月1日至4月9日期间的奖金34650.27元及100%赔偿金34650.27元；4、支付2013年度未休年休假工资62894.61元；5、支付2013年尚未发放的福利4400元（旅游费1200元、健身费1200元、节日费2000元）；6、支付2013年4月10日至12月5日期间因停缴社会保险造成的医疗保险待遇损失428.4元及25%赔偿金107.1元；7、补缴2013年4月至12月期间社会保险和住房公积金或支付相应的经济损失；8、退还2011年购买的股票款46000元；9、支付医疗补助费241404.3元；10、出具解除劳动合同书面证明，办理档案和社会保险转移手续；11、支付律师费8000元。2014年5月9日，北京市劳动争议仲裁委员会作出京劳仲字（2014）第35号裁决书，裁决：1、撤销施**公司解除与田**劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同；2、施**公司支付田**2013年4月10日至12月5日期间工资收入损失238424元；3、施**公司支付田**2013年1月1日至4月9日期间奖金31293.15元；4、施**公司支付田**2013年度未发放福利1700元；5、施**公司支付田**2013年4月10日至12月5日医疗费428.4元；6、驳回田**的其他仲裁请求。施**公司和田**均不服仲裁裁决，起诉至法院。

一审法院认为：

劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。有下列情形的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。施**公司主张田**2010年和2012年绩效评估结果均为2分，考核结论为不胜任工作，欲对其改进绩效，但田**坚持己见，同时拒绝调整工作岗位，按照员工手册的规定，员工无正当理由拒绝公司培训、绩效改进计划或工作岗位调整的，为严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同。就此，施**公司应当就田**是否存在不胜任工作；田**不胜任工作又拒绝培训或调整工作岗位，施**公司据此解除劳动合同是否符合法律规定予以充分证明。施**公司主张田**不胜任工作又拒绝培训或调整工作岗位，属于严重违反公司规章制度，其前提在于田**是否不胜任工作，否则不涉及拒绝培训或调整工作岗位的问题。关于田**是否不胜任工作，施**公司主张田**2010年和2012年先后两次考核不合格。首先对于2010年的考核结果，田**提出了异议，施**公司主张2011年5月对田**调整工作岗位是基于工作表现不佳，但从田**提交的施**公司认可真实性的《调岗申请书》来看，证据明确显示调岗申请人需年度评估结果不低于3分，该份证据的要求与施**公司主张并提交的证据显示田**考核分数为2分不一致，且2011年5月调整工作岗位后，施**公司同时提高了田**的薪资待遇。施**公司主张《调岗申请书》不能证明田**表现优秀和实际评估结果，但其提交的《员工手册》中关于岗位调动规定员工主动提出调动的，年度绩效考评不低于3分。施**公司的主张与书面《员工手册》的规定自相矛盾。故对施**公司提交的有关田**2010年度考核结果的客观性，一审法院难以采信。其次对于2012年的考核结果，施**公司提交的2008年至2011年历年绩效评估结果中对2012年的绩效目标设置与2012年度绩效评估表对目标的设置不尽一致，特别是在占比重为60%的指标任务设置上；历年绩效评估结果中对之前年度绩效目标仅为描述建议性的，并非如对2012年具体销售目标数额的设置，且也不能反映出双方在目标任务设置上经过协商确定；同时2012年度绩效评估表并非通过其公司业绩评估系统作出，缺少《关于公司业绩评估系统的说明》证据中要求“员工进行绩效自评”的环节，且田**对该考核结果提出了异议，施**公司未说明对田**异议进行了解释和沟通，不符合《员工手册》中关于绩效沟通和员工及直接上级对绩效评估结果进行确认签字的规定。施**公司发放了田**2012年度的季度浮动奖金及年度浮动奖金，而按照《员工手册》和《奖金管理政策》的规定浮动奖金部分取决于个人综合绩效结果。综上及结合之前年度施**公司给田**的考核结果及评价和2012年8月内部通报的内容。一审法院难以确信本次评估结果的客观性。最后，按照法律规定，双方经过协商未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位可以解除劳动合同的前提条件是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。同时，劳动者不能胜任工作，用人单位可以解除劳动合同的前提条件是经过培训或者调整工作岗位后劳动者仍不能胜任工作的。故，施**公司直接以田**拒绝培训或调整工作岗位而解除劳动合同，缺乏明确的法律依据。施**公司主张田**拒绝接受工作岗位调整，属于严重违反公司规章制度，但《解除劳动合同通知书》并未载明该项理由。综上，施**公司解除与田**的劳动合同，属于违法解除。用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，至2014年3月31日双方第二份劳动合同期限届满，双方已连续订立二次固定期限劳动合同，且田**要求撤销施**公司作出的解除劳动合同决定，继续履行劳动合同，施**公司未举证证明符合无需续订劳动合同的情形。故，应当撤销施**公司于2013年4月9日作出的《解除劳动合同通知书》，双方恢复劳动关系。对施**公司提出的要求确认双方之间的劳动合同依法已于2013年4月9日解除，无需继续履行劳动合同的请求，一审法院不予支持。

用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者。故，施**公司应当支付田**2013年4月10日至2014年3月31日违法解除劳动合同期间工资收入损失348387元（税前）（29803元／21.75＊15天＋29803元＊11个月）。2014年4月1日至2014年7月31日违法解除劳动合同期间工资收入损失119212元（税前）（29803元＊4个月）。施**公司与田**约定田**享有35%的季度浮动奖金。对于施**公司主张的季度浮动奖金发放的三个条件，首先施**公司未就具体的考核及发放标准进行举证，田**之后未实际在岗工作系施**公司违法解除劳动合同所致，施**公司提交的2013年第一季度绩效考核结果未为田**所认可，且施**公司在2013年4月向田**发放了第一季度部分浮动奖金。故对于施**公司主张不予支付季度浮动奖金的主张，一审法院不予采纳。田**主张按照35%的标准支付，但《岗位调整通知函》明确记载为浮动数额，且之前年度发放的奖金数额也并不一致。故，根据公平原则，一审法院以2013年4月施**公司向田**支付的8345元季度浮动奖金为标准确定施**公司应当支付田**第一季度季度浮动奖金的数额，并以上一年度即2012年的全年季度浮动奖金平均数5320元为标准确定之后施**公司应当向田**支付季度浮动奖金的数额。施**公司已支付田**的2013年第一季度部分浮动奖金应当予以扣除。综上，施**公司应当支付田**2013年2月1日至2013年3月31日季度浮动奖金16690元（税前）（8345元＊2个月）。施**公司主张不予支付，一审法院不予支持。田**主张支付100%赔偿金34650.27元，一审法院不予支持。同时，施**公司应当支付田**2013年4月1日至2014年7月31日季度浮动奖金85120元（税前）（5320元＊16个月）。对于田**主张支付100%赔偿金470322.17元的请求部分，一审法院不予支持。施**公司主张不支付田**2013年4月10日至2013年12月5日期间的工资收入损失238424元，一审法院不予支持。

2013年4月9日施**公司违法解除与田**劳动合同后，田**并未实际在施**公司工作，且一审法院已裁决施**公司支付田**相应期间工资收入损失，田**未实际工作期间由施**公司支付工资的天数多于其2013年和2014年应当享受的年休假天数，故对于田**主张支付2013年度未休年休假工资62894.61元和2014年度未休年休假工资62894.61元的请求，一审法院不予支持。

田**在仲裁时已主张支付2013年度福利，现在本案中增加主张2014年度相关的福利，属于期间和数额的变化，具有不可分性，一审法院予以一并处理。田**主张端午节有500元的礼金，但提交的证据并未显示，且施**公司不予认可，一审法院对于田**主张支付端午节礼金的请求部分不予支持。田**未提交证据证明存在旅游费，且也陈述系集体安排或者凭票报销，故田**的该部分请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。施**公司认可田**提交的相关电子邮件的真实性，证据显示施**公司存在发放健康关爱费的做法，因此施**公司应当继续向田**支付该项费用。施**公司认可存在1000元春节礼金和500元中秋礼金，一审法院不持异议。综上，施**公司应当支付田**2013年度福利1700元和2014年度福利2700元。施**公司主张不予支付，一审法院不予支持。

田**主张支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额160936.2元、2013年度全球浮动奖金31561.25元及100%赔偿金31561.25元、2011年2月25日至2014年2月24日长期服务奖励津贴144842.58元及100%赔偿金144842.58元的请求，上述请求未经过仲裁前置程序，一审法院在本案中不予处理。

田**主张补缴2013年4月至2014年7月的社会保险和住房公积金，不属于人民法院受理劳动争议案件范围，一审法院不予处理。田**可以向相关部门反映处理。

一审法院判决双方继续恢复劳动关系，田国政明确表示在本案中先行放弃要求公司退还2011年购买股票款46000元的请求，一审法院不持异议。

田**主张施**公司支付医疗补助费241404.3元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

田**主张施**公司支付律师费14400元，没有法律依据，一审法院不予支持。

仲裁裁决施**公司支付田**2013年4月10日至2013年12月5日医疗费428.4元，田**当庭表示无需支付，一审法院不持异议。对施**公司主张不予支付该项医疗费的请求，一审法院予以支持。

综上，一审法院依法判决：一、撤销施**公司于2013年4月9日作出的《解除劳动合同通知书》，施**公司与田**恢复劳动关系；二、施**公司于判决生效后十五日内支付田**2013年4月1日至2014年7月31日违法解除劳动合同期间工资收入及季度浮动奖金损失共计五十五万二千七百一十九元（税前）；三、施**公司于判决生效后十五日内支付田**2013年2月1日至2013年3月31日期间季度浮动奖金一万六千六百九十元（税前）；四、施**公司于判决生效后十五日内支付田**2013年度福利一千七百元和2014年度福利二千七百元，共计四千四百元；五、施**公司无需支付田**2013年4月10日至2013年12月5日医疗费四百二十八元四角；六、驳回施**电气（中**限公司的其他诉讼请求；七、驳回田**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

判决后，施**公司与田**均不服，上诉至本院。

施**公司的上诉请求为改判驳回田**之全部诉讼请求。具体理由为：1.请求撤销一审判决第一项，改判确认《解除劳动合同通知书》合法有效，施**公司与田**无需恢复劳动关系；2.请求撤销一审判决第二项，改判施**公司无需支付田**2013年4月1日至2014年7月31日违法解除劳动合同期间工资收入及季度浮动奖金损失552719元（税前）；3.请求撤销一审判决第三项，改判施**公司无需支付田**2013年2月1日至2013年3月31日期间季度浮动奖金16690元（税前）；4.请求撤销一审判决第四项，改判施**公司无需支付田**2013年度福利1700元和2014年度福利2700元；5.由田**承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、田**不能胜任工作，且不接受绩效改进计划及工作岗位调整，施**公司根据国家和公司的规定有权解除劳动合同，因此施**公司解除劳动合同的行为合法有效，施**公司与田**不应恢复劳动关系。田**于2008年2月25日入职施**公司，并于2008年2月25日、2011年3月31日先后两次签订了劳动合同，合同期限至2014年3月31日。2011年5月1日，田**的工作岗位由“项目服务业务部门”的“资深节能增效顾问”调整为“EUSales-Mining”（最终用户矿业能源销售业务部门）的“PrincipalEEFConsultant”（主任能源效率顾AA7）。2013年4月9日，由于田**的业绩未能达到要求，不能胜任岗位工作，经过多次协商拒绝公司的绩效改进计划以及调岗，施**公司解除了与田**的劳动合同。一审判决认定施**公司违法解除劳动合同存在错误，具体如下：（一）关于田**是否不能胜任工作，根据施**公司公司员工手册9.1的规定，公司主要采取季度绩效评估和年度绩效评估的方式对员工进行绩效评估：评估中使用1分至5分的绩效评分级别，评估结果为3分（不含）以下的员工为不胜任工作。本案中，田**2010年度和2012年度的绩效评估结果均为2分，已构成不胜任工作。1.关于2010年度绩效评估。首先，施**公司提交了公司工会出具的关于公司业绩评估系统的说明，同时就2008年至2011年历年在系统中的田**绩效评估情况进行了公证。田**断然否认施**公司提交的上述全部证据的真实性，但并未就上述期间公司绩效评估流程及其年度绩效评估实际情况作出任何解释说明、提供任何直接证据。所以，施**公司提交证据的真实性应得到认可，关于评估系统、流程以及实际年度绩效评估情况应以施**公司证据为准。其次，不能仅以一份《调岗申请书》便否定2010年度的绩效评估结果。《调岗申请书》仅是一个简单文本，并不能真实全面地反映2011年调岗的背景情况，更不能以此反证2010年度绩效评估结果。“年度评估结果不低于3分”的表述系格式文本部分，对于田**被调岗到其他部门的其他岗位，其原部门出于为员工利益考虑的目的，没有在申请书中额外说明绩效评估低于3分、不胜任工作的事实，是符合人之常情的。最后，田**的薪资待遇在2011年5月调岗后并未提高。田**自2011年1月起月基本工资由27510元调整为29803元，金额增加原因是公司从2011年1月开始取消13薪，从而将13个月的基本工资额度平均到12个月的基本工资中（27510×13÷12=29803）。2.关于2012年度续效评估。首先，施**公司提交了2012年度绩效评估表以及田**直线经理黑**的证言（仲裁阶段出庭作证），就2012年度绩效评估情况予以证明。对于2012年度绩效评估表中所描述的绩效目标，与2011年度绩效评估中对2012年度绩效目标的设里相比较并无本质区别，甚至目标值低于2011年度中的目标设里值。这也在一定程度上说明施**公司对员工所进行的绩效评估是客观公正的，每年会根据实际业务情况的变化调整目标设置.田**从2011年5月起转入矿业能源销售业务部门，在2012年承担相应的具体销售目标数额完全是合理的。而且，田**在该表上的签字内容显示，其仅表示“以上评价与事实不符”，并未对绩效目标提出异议。另外，2012年度绩效评估也是通过公司业绩评估系统做出的，不过由于田**拒绝在系统中对直线经理的评估结果进行确认，其直线经理迫不得已将系统中的2012年度绩效评估记录打印出来，与田**进行面对面的沟通，且田**己在该表上予以签字。就田**2012年度工作表现以及绩效评估情况，其直线经理的证言中有详细描述，可予以佐证。由此可见，2012年度绩效评估的做法符合员工手册关于绩效评估的规定。其次，浮动奖金的发放并不能证明田**的年度绩效表现。根据施**公司《员工手册》及《奖金管理政策》的规定，浮动奖金取决于施**全球、施**中国、事业部、部门以及个人的综合绩效等多种因素，并不是单纯取决于个人综合绩效结果。施**公司向田**发放浮动奖金，并不代表田**即胜任工作。最后，关于田**提供的2012年8月内部通报内容，其在该项目中只是提供技术支持，且非其主要工作职责和绩效目标，不能证明2012年度全面的个人工作表现。因此，该证据并不足以证明田**的实际工作情况。基于上述内容，施**公司认为，施**公司对田**2010年度和2012年度的绩效评估结果是真实、客观的，田**不能胜任工作，一审判决认定的理由不能成立。（二）田**不能胜任工作，且不接受绩效改进计划及工作岗位调整。施**公司提交的证据能够证明，田**在2012年度绩效评估结果为2分、不能胜任工作的情形下，存在不接受绩效改进计划及工作岗位调整的行为。因调岗无法完成，视为田**第二次不胜任工作，符合《解除劳动合同通知书》载明的用人单位依法与员工解除劳动合同的情形。同时，根据公司规章制度的规定，不胜任工作拒绝调岗或绩效改进计划，属于严重违反公司规章制度，公司依法有权解除劳动合同。基于上述内容，施**公司认为，施**公司出具的《解除劳动合同通知书》合法有效，一审判决认定的理由不能成立。二、施**公司与田**之间的劳动关系客观上已不能恢复。根据《劳动合同法》第四十八条的规定，“……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同己经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，在施**公司与田**解除劳动合同后，田**原所在业务部门以及工作岗位均己被取消。而且，田**在劳动争议发生期间，与施**公司之间的关系已极度恶化，田**通过多种方式对施**公司的行为进行举报，双方矛盾已不可调和、无法建立信任关系，故缺乏恢复劳动关系的基础，劳动关系事实上已经不能恢复。一审判决要求施**公司恢复劳动关系，属于事实认定不清、法律适用错误，应予改判。三、劳动合同解除后，施**公司与田**之间已不存在劳动关系，施**公司不应向田**支付任何工资收入及季度浮动奖金损失。施**公司与田**解除劳动合同后，双方即不存在任何劳动关系。施**公司并不存在向田**支付任何工资及季度浮动奖金的义务。而且，根据《奖金管理政策》的规定只有在当季度的最后一天仍与公司保持劳动关系的员工，方有资格获得当季度的浮动奖金或浮动奖金部分。因此，田**无权要求施**公司向其支付2013年4月1日至2014年7月31日期间的工资收入及季度浮动奖金损失。四、田**并不具备获得2013年第一季度浮动奖金的条件，且奖金发放事宜属于施**公司自行决定的事项，施**公司不应支付田**2013年2月1日至2013年3月31日期间季度浮动奖金。根据施**公司《员工手册》及《奖金管理政策》的规定，施**公司有权根据施**全球、施**中国、事业部、部门以及个人的综合绩效，决定是否发放奖金及发放奖金的具体金额。因此，对于奖金的发放，属于施**公司可单方面变更和决定的事项，田**无权自行主张该笔奖金。而且，田**第一季度绩效得分为0，没有任何工作产出，根据奖金绩效评估结果，田**无权享受任何季度浮动奖金。施**公司在2013年4月向田**发放了第一季度的一个月浮动奖金因工作人员失误所致，并不能据此认为施**公司负有支付田**2013年度第一季度奖金的义务。五、田**无权要求施**公司支付2700元。施**公司之前向员工提供的福利包括新年礼金1000元、中秋节礼金500元、健康关爱费1200元（员工提供发票报销）。其中，新年礼金、中秋节礼金分别在每年农历新年、中秋节前对在岗员工统一发放；每年9月30日之前离职的员工不可享受当年度的健康关爱费。公司规章制度中并没有就前述福利作出具体规定，是否发放及发放何种福利由公司自主决定，之前年度发放系施**公司公司给予当时在职员工的福利，并不意味着员工有权当然地持久享受。况且施**公司与田**之间的劳动关系己于2013年4月9日解除，施**公司不应支付田**2013年度和2014年度福利。综上，一审判决对于施**公司与田**之间劳动合同解除、工资收入及季度浮动奖金损失、季度浮动奖金及福利支付等事项存在事实认定不清、法律适用错误的情形。施**公司特提出上诉，恳请二审法院支持施**公司的全部上诉请求。总结如下：施**公司有证据证明田**不符合对岗位的工作要求，其不能胜任工作。劳动合同不能勉强维持，本案属于不能恢复的情形，解除两年多的时间，期间的控告检举申诉都没有相应证据，导致员工和公司的关系已经恶化，继续履行合同不利于公司的经营管理，而且对整个公司的运作产生不好的影响。因为解除所以施**公司不同意支付。施**公司对一审计算的数额没有异议。

田**不同意施**公司的上诉请求，同时上诉请求：1.维持一审判决第一项、第五项和第六项。2.撤销一审判决第二项、第三项、第四项和第七项，改判为：（1）支付2013年4月10日至2014年3月31日违法解除劳动合同期间工资收入损失470322.17元及100%赔偿金470322.17元、2014年4月1日至2014年7月31日，违法解除劳动合同期间工资收入损失160936.2元及未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额160936.2元；（2）支付2013年1月1日至2013年4月9日期间奖金34650.27元及100%赔偿金34650.27元、2013年度公司全球浮动奖金31561.25元及100%赔偿金31561.25元；（3）支付2013年度未休年休假工资62894.6元、2014年度未休年休假工资62894.61元；（4）支付2013年度福利3400元、2014年度福利4400元；（5）补缴2013年4月至2014年7月期间的社会保险和住房公积金；（6）退还2011年购买的股票款46000元；（7）支付医疗补助费241404.3元；（8）支付2011年2月25日至2014年2月24日长期服务奖励津贴144842.58元及100%赔偿金144842.58元；（9）支付律师费14400元。3、诉讼费由施**公司承担。田**于2008年2月25日入职施**公司，担任资深节能增效顾问专家。田**每月基本工资29803元，月基本工资的35%作为奖金。田**在职期间，工作尽职尽责，得到公司上下一致好评。田**作为节能增效专家（博士后，高级工程师，国家级电力专家），在施**公司工作已超过5年，开拓了新的节能增效业务，2012年在全国节能公司中排名第二，为施**公司的业务发展做出了巨大的贡献，多次受到施**公司表扬和奖励。由于工作原因，2012年9月田**被医院诊断为高血压病。2013年4月9日，施**公司在没有任何事实和法律依据的情况下，突然单方解除劳动合同。此外，施**公司没有按照法律规定支付赔偿金和支付田**在职期间的奖金和福利等，也未依照法律规定安排带薪年休假。后田**诉至北京**民法院。2015年6月4日，北京**民法院作出（2014）朝民初字第23417号民事判决书。该判决书支持了田**要求继续履行劳动合同、支付违法解除劳动合同期间部分工资收入损失、部分奖金等诉求。但判决书对于未休年休假的工资补偿等其他诉求，均没有支持，认定事实和适用法律明显有误。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有《劳动合同》、《岗位调整通知函》、《调岗申请书》、《解除劳动合同通知书》、《岗位变更协商函》、《关于公司业绩评估系统的说明》、公证书、绩效评估汇总表、2012年度绩效评估表、员工手册、《奖金管理政策》、电子邮件、《证明》、京**（2014）第35号裁决书及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：

首先，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。但是，解除劳动合同应经过合法程序。如劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。施**公司以田**2010年和2012年不胜任工作、且拒绝调整工作岗位为由，认为公司有权解除劳动合同。本案中，施**公司就田**是否存在不胜任工作，以及田**不胜任工作又拒绝培训或调整工作岗位，未提供充分有效证据予以证明。一审法院综合现有证据认定施**公司解除与田**的劳动合同属于违法解除，并无不妥。

其次，用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照法律规定支付赔偿金。连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，双方已连续订立二次固定期限劳动合同。一方面田**明确要求撤销施**公司作出的解除劳动合同决定，继续履行劳动合同；另一方面施**公司未举证证明符合无需续订劳动合同的情形。故，施**公司提出双方的劳动合同已经不能继续履行，并请求确认劳动合同已经依法解除，本院不予支持。

最后，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者。但田**主张支付2013年4月10日至2014年3月31日违法解除劳动合同期间工资收入损失470322.17元及100%赔偿金470322.17元、2014年4月1日至2014年7月31日，违法解除劳动合同期间工资收入损失160936.2元及未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额160936.2元，2013年1月1日至2013年4月9日期间奖金34650.27元及100%赔偿金34650.27元、2013年度公司全球浮动奖金31561.25元及100%赔偿金31561.25元，均无事实及法律依据，本院不予支持。由于2013年4月9日施**公司违法解除与田**劳动合同后，田**并未实际在该公司工作，田**主张支付2013年和2014年度未休年休假工资，无事实及法律依据，本院不予支持。田**主张施**公司增加支付2013年和2014年度福利，但未提供相应证据，本院不予支持。

田**主张补缴2013年4月至2014年7月的社会保险和住房公积金，不属于人民法院受理劳动争议案件范围，本院不予处理。

田**在一审期间已明确表示在本案中放弃要求公司退还2011年购买股票款46000元的请求，一审法院判决双方继续恢复劳动关系后其再主张退还股票款，本院不予处理。

田**主张支付2011年2月25日至2014年2月24日长期服务奖励津贴144842.58元及100%赔偿金144842.58元，因未经过仲裁前置程序，本院亦不予处理。

田**主张支付医疗补助费241404.3元及律师费14400元，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，施**公司与田**的上诉请求及理由均缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10元，由施耐德**有限公司负担（已交纳5元，余款于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费10元，由施耐德**有限公司与田**各负担5元（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十五日