李**与诺**移动通信配件（北**限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人李**因劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第00246号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。

一审原告诉称

2014年12月，李**起诉至原审法院称：我于2004年12月9日入职诺**移动通信配件（北**限公司（以下简称诺**公司），任模具技师。双方于2011年11月15日签订了无固定期限的劳动合同。2014年5月5日，诺**公司以我在F2厂区吸烟为由与我解除了劳动合同。我并未在上述区域吸烟，即便我真的在相关区域吸烟，诺**公司也不应与我解除劳动合同。首先，以吸烟为由与我解除劳动合同，是诺**公司滥用管理权的行为，不应得到支持。其次，诺**公司的监控视频中在工业园停车场旁吸烟的人不是我，且该区域为公共道路和停车场，不在诺**公司的范围之内，诺**公司关于“除指定吸烟区允许吸烟，其他场所和道路均严禁吸烟”的规章制度不能适用。我不服北京经济**仲裁委员会（以下简称开发区仲裁委）作出的京开劳仲字（2014）第909号裁决书，请求法院判决：诺**公司向我支付违法解除劳动合同赔偿金186982.26元；本案诉讼费用由诺**公司承担。

一审被告辩称

诺**公司辩称：李**在我公司的严禁吸烟区吸烟，其行为属于严重违纪，我公司与李**解除劳动合同的行为是合法的，李**的诉讼请求没有事实和法律依据。我公司同意开发区仲裁委的裁决。

一审法院认为

原审法院经审理认为：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。**公司与李**在劳动合同中约定员工手册作为劳动合同的附件，诺**公司将员工手册送达给了李**，该员工手册第13章第3条中规定：“在严禁吸烟地区吸烟者”，“属于严重违反公司规章制度的行为，公司有权依据劳动法或劳动合同法的规定给予其解除劳动合同的处理”。**公司划定了专门的吸烟区，并强调“除公司的吸烟室（区）允许吸烟外，其他区域严禁吸烟”，诺**公司已将吸烟区的位置及禁止在吸烟区之外吸烟的规定告知给了李**。2014年5月5日，诺**公司以李**“2014年4月21日早上、2014年4月23日早上在F2厂区严禁吸烟地区吸烟，严重违反公司规章制度”为由，依据员工手册第13章中的规定与李**解除了劳动合同，并向李**送达了解除劳动合同通知书。李**主张诺**公司关于吸烟区的规定未经工会同意，其制订程序违法；同时，诺**公司未按照北京市的相关规定在其公司所谓的禁烟区“设立禁烟标志、健全禁止吸烟的管理责任制度、做禁止吸烟的教育工作、设立禁止吸烟的检查员”，即便其存在在禁烟区吸烟的行为也是诺**公司管理不善所致，员工吸烟所可能导致的风险属于用人单位的正常经营风险，诺**公司与其解除劳动合同的处罚过重，诺**公司与其解除劳动合同的行为是违法的。**公司对李**的上述主张不予认可，称李**存在在其公司禁烟区吸烟的行为，其公司与李**解除劳动合同的行为是合法的，并提交监控视频、事实经过（罗娟）、员工登记表、调查记录、北京金**限公司证明、租赁合同及平面图、名称变更通知、关于“对模具部员工李**解除劳动合同处理”的告知函及工会的回复、2014年5月5日的电子邮件网页截图、关于诺**公司工会委员会选举结果的批复（复印件）、仲裁庭审笔录等证据加以证明，李**对上述证据所证明的内容均不认可。综合法院查明的事实，可以认定诺**公司所划设的禁烟区属于其公司的管理范围，诺**公司在其公司范围内划设禁烟区并无不当；同时，结合仲裁庭审笔录及庭审过程中的观察，亦可以认定监控视频中在2014年4月21日早上和2014年4月23日早上在诺**公司禁止吸烟区吸烟的人为李**。综上，李**在明知诺**公司划定了专门吸烟区及禁止在吸烟区之外的区域吸烟的情况下，仍在诺**公司的禁止吸烟区吸烟，其行为违反了诺**公司员工手册中的相关规定，诺**公司据此与李**解除劳动合同的行为符合法律规定和其公司员工手册的规定。李**关于要求诺**公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。据此，原审法院于2015年5月判决：驳回李**的诉讼请求。

上诉人诉称

判决后，李成文不服，上诉至本院，请求二审法院改判诺**公司支付违法解除劳动合同赔偿金186982.26元，其主要的上诉理由为：诺**公司违反了《北京市公共场所禁止吸烟的规定》及《北京市公共场所禁止吸烟范围若干规定》，其设置的禁烟区不是合法的禁烟区，不能产生合法的禁烟效果；诺**公司解除劳动关系所依据的制度，没有经过民主程序制定，解除理由未通知工会，解除合同所依据的事实也不成立，李成文未在禁烟区吸烟等。诺**公司同意原审判决。

本院查明

经审理查明：李**于2004年12月9日入职诺**公司，双方签订了劳动合同。2011年11月15日，诺**公司与李**签订了无固定期限的劳动合同。李**在诺**公司的工作岗位为模具部技师，工作地点为诺**公司F2厂区。2014年5月5日，诺**公司以李**“2014年4月21日早上、2014年4月23日早上在F2厂区严禁吸烟地区吸烟，严重违反公司规章制度”为由，依据《劳动合同法》第三十九条第（二）项、《员工手册》第13章中的规定与李**解除了劳动合同，并向李**送达了解除劳动合同通知书。李**离职前12个月的平均工资为9841.17元。

北京经**总工会于2011年9月2日批复诺**公司成立工会，任期三年，庞**为主席。2015年6月29日，诺**公司成立新一届工会。

2014年5月12日，李成文到开发区仲裁委申请仲裁，要求诺**公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金186982.26元。2014年11月19日，开发区仲裁委作出京开劳仲字（2014）第909号裁决书，裁决：驳回李成文的仲裁申请请求。李成文不同意该裁决，诉至原审法院。

李**主张诺**公司违法解除，提交了：1、解除劳动合同通知书，证明诺**公司解除劳动合同没有通知工会；2、工会说明，盖有诺**公司工会章及诺**公司工会原主席庞**签字，落款日期为2014年12月29日，证明吸烟区的规定制订程序违法，没有经过工会同意，并且解除时没有经过工会认可。诺**公司认可证据1的真实性，不认可其证明目的；认为证据2真实性有待核实，关于吸烟区的规定属于公司的安全管理规定，不属于需要经过法定民主程序才能生效的规章制度，是公司安全管理的经营自主权；诺**公司解除劳动合同是依据员工手册的规定，而员工手册是经过民主程序且合法有效的。工会说明也正好可以证明其公司下发过有关吸烟区的规定；其公司已将解除事由告知了工会，并有相应证据证明。

诺**公司为证明李**在其公司禁烟区吸烟，提交了以下证据：一、监控视频、诺**公司保安员罗*书写的事实经过、李**的员工登记表、诺**公司对员工宁雄伟、罗*、张**、王**、曾*的调查记录、北京金**限公司证明、租赁合同及平面图、名称变更通知，证明李**在2014年4月21日早上、4月23日早上在其公司F2厂区禁烟区内吸烟，相关区域属于其公司租赁范围之内；二、仲裁庭审笔录，其中显示在仲裁庭审过程中，诺**公司员工罗**、余**、李**、张**为诺**公司出庭作证，证明通过视频中拍摄的人像及其动作，能够看出是李**在模房前台过道处吸烟。其中罗**、余**、张**与李**在同一部门，李**为冲压模部经理。李**对第一组证据的真实性和关联性均不认可，称视频中不是其本人；对证据二的真实性认可，但对其证明目的不认可。

诺**公司为证明其解除劳动合同合法，提交了以下证据：一、无固定期限劳动合同、员工手册及版本确认、员工手册签收单，证明其系依据员工手册解除与李**的劳动合同，员工手册经过了民主程序，告知了李**，是合法有效的。其中无固定期限劳动合同中约定员工手册作为劳动合同的附件，员工手册第13章第3条中规定：“在严禁吸烟地区吸烟者”，“属于严重违反公司规章制度的行为，公司有权依据劳动法或劳动合同法的规定给予其解除劳动合同的处理”。员工手册版本确认中有工会成员签名，员工手册签收单上有李**签名。二、2012年7月30日电子邮件、联系人组全体成员网页截图、2013年8月29日电子邮件、2013年10月24日电子邮件、张**、刘**、孙*的证人证言、吸烟用餐制度重申张贴照片、谈话录音及书面整理材料，证明其公司有关于吸烟区和禁烟区的规定，并多次将吸烟区和禁烟区的划分告知员工。其中谈话录音系2014年5月5日诺**公司模具部经理王**、人事经理高**等与李**的谈话，其中部分内容为：王**问“咱们新厂F2有个凉亭就是吸烟区，必须在那吸烟。对吧？”李**答“恩”。王**问“咱们老厂那边有个凉亭，是吸烟区。对吧？”李**答“对”。人事经理问“即使就是说你下班了，但是不是也在工业区范围内（吸烟）了呢？”李**答“下班时间，我爱在哪抽在哪抽。”三、关于“对模具部员工李**解除劳动合同处理”的告知函及工会的回复、2014年5月5日的电子邮件网页截图、解除劳动合同通知书、关于诺**公司工会委员会选举结果的批复。其中工会的回复显示10位工会委员中的9位在“工会对解除李**劳动合同的意见已知悉”下面签字，只有庞**未签字。诺**公司以此证明已将解除李**的事实及理由告知了工会，其公司与李**解除劳动合同的程序合法；李**认可第一组的真实性，但不认可关联性，称员工手册违反了北京市公共场所关于禁止吸烟的规定，逃避了用人单位的法定义务，是无效的；不认可第二组证据中证人证言的真实性，认可其他证据真实性，但认为同样违反了《北京市公共场所禁止吸烟的规定》对于单位的要求；认可第三组证据中解除通知的真实性，对其他证据的真实性和证明目的均不认可。

李**称诺**公司未按照规定在其公司所谓的禁烟区“设立禁烟标志、健全禁止吸烟的管理责任制度、做禁止吸烟的教育工作、设立禁止吸烟的检查员”，即便其存在在禁烟区吸烟的行为也是诺**公司管理不善所致，员工吸烟所可能导致的风险属于用人单位的正常经营风险，诺**公司与其解除劳动合同的处罚过重。诺**公司称划设的禁烟区及相关规定已多次告知李**，其公司划设禁烟区是为了避免风险变成真正的损失，规定何种行为属于严重违纪行为属于用人单位的自主权。

二审中，诺**公司员工高**、刘**、张**、于**、王**、王**等6人出庭作证，称其均是诺**公司上届工会委员，收到了诺**公司关于解除李**的通知邮件，工会回复上均是本人签名。李**认可上述6人签字真实性，对证人证言的其他内容不认可。诺**公司一审代理人罗**亦到庭，认可工会回复上是其本人签名。诺**公司提交诺**公司工会《关于解除李**劳动合同相关情况的说明》，北京经**总工会对诺**公司工会选举结果的批复、对工会补选委员的批复、对工会主席选举结果的批复。李**对工会说明的内容及证明目的均不认可，表示无法确认工会批复的真实性。诺**公司提交电子邮件及附件打印件，称是原工会主席庞**发给所有工会委员的邮件，附件是庞**记录的工会会议记录，并当庭用笔记本电脑演示。李**对电子邮件的真实性关联性合法性均不予认可。针对李**提交的工会说明，诺**公司提交高**、刘**、张**、于**、王**、王**、罗**等7人的书面说明，内容为“本人对以上‘工会说明’从未知晓！故此内容不代表我个人观点”。上述七人未就此证言出庭作证。李**对书面证言的真实性关联性及证明目的均不予认可。

另，一审中李成*曾应法院要求到庭，其称监控视频中抽烟的那个人体型和他很像，但不记得在那抽过烟，其抽烟都是去吸烟区吸的。二审中，法院要求李成*本人到庭以便核查事实，李成*未到庭。李成*代理人沈**称李成*在深圳找工作，因开销大、路途遥远就没有来。二审中，法院亦要求李成*联系庞**到庭接受询问，但庞**亦未到庭。

上述事实，有劳动合同、解除劳动合同通知书、员工手册、员工手册版本确认、员工手册签收单、2012年7月30日的电子邮件网页截图、联系人组全体成员网页截图、2013年8月29日的电子邮件网页截图、2013年10月24日的电子邮件网页截图、证人证言、吸烟用餐制度重申张贴照片、谈话录音及书面整理材料、监控视频、事实经过、员工登记表、调查记录、北京金**限公司证明、租赁合同及平面图、名称变更通知、仲裁庭审笔录、关于“对模具部员工李**解除劳动合同处理”的告知函及工会的回复、2014年5月5日的电子邮件网页截图、关于诺兰**委员会选举结果的批复、工会说明、《关于解除李**劳动合同相关情况的说明》、电子邮件及其附件打印件、京开劳仲字（2014）第909号裁决书及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。

本院认为

本院认为：本案中双方争议焦点为：一、李**是否在诺**公司禁烟区吸烟；二、诺**公司以在禁烟区吸烟严重违反规章制度为由解除与李**的劳动合同，是否构成违法解除。

关于李**是否在诺**公司禁烟区吸烟这一基本事实，双方说法不一。诺**公司称李**在其公司禁烟区吸烟，李**对此不予认可，称诺**公司提交的视频截屏模糊不清，不能证明是李**本人，不能证明视频截屏中的人正在抽烟，视频中显示的区域亦不属于诺**公司内部道路。首先，诺**公司提交了监控视频、罗*书写的事实经过、李**的员工登记表、诺**公司对员工宁**、罗*、张**、王**、曾*的调查记录、北京金**限公司证明、租赁合同及平面图、名称变更通知等系列证据为证。上述证据中，除了因罗*、宁**、罗*、张**、王**、曾*均未出庭作证，故不能认定上述人员书面证言的证明力外，对诺**公司提交的其他证据，李**虽不认可其真实性，但并未提供证据进一步证明，故本院采信相应证据的真实性。另外，李**认可谈话录音及书面整理材料的真实性，本院对此亦予以采信。第二，在仲裁庭审过程中，诺**公司员工罗**、余**、李**、张**为诺**公司出庭作证，四人通过视频中拍摄的人像外貌及其动作，均认出是李**在模房门口吸烟。其中罗**、余**、张**和李**同属一个部门，李**为冲压模部经理，对李**有一定熟知度，张**和李**共同出现在监控视频中，证人证言的可信度较高。上述证据能够相互印证，形成较为稳定的证据链。第三，一审中李**本人到庭接受询问，其表示监控视频中“里面抽烟的那个人体型和我很像”，只是“不记得在那抽过烟”。李**亦认可收到了诺**公司员工手册，知晓诺**公司关于禁烟区的规定，故一审法院结合双方举证质证情况及李**本人到庭情况，认定李**存在在诺**公司禁烟区吸烟的事实，正确。

关于诺**公司解除与李**的劳动合同是否构成违法解除的问题。首先，诺**公司员工手册中有关于在严禁吸烟区吸烟者公司可以解除劳动合同的相应规定，该规定不违反法律法规的强制性规定，经诺**公司工会确认，并已向李**送达。故李**应遵守该员工手册的相应规定。在员工手册已有明确规定的前提下，关于吸烟区具体应如何设置，诺**公司出于自身安全生产管理需要，可以依据实际情况拥有一定的自主管理权。李**上诉称诺**公司关于吸烟区的规定没有经过民主程序制订应属无效，本院不予采信。第二，李**上诉称诺**公司违反了《北京市公共场所禁止吸烟的规定》（该规定已于2015年6月1日被《北京市控制吸烟条例》废止）及《北京市公共场所禁止吸烟范围若干规定》，没有做好禁烟配备工作，不是合法的禁烟区，不能产生合法的禁烟效果。需要指出的是，上述规定明确了企业可以依据实际情况，确定禁止吸烟场所，并做好自身管理工作；虽然规定了企业“应当按照规定，在禁止吸烟的公共场所设置明显统一的禁止吸烟标志，加强吸烟有害健康和公共场所禁止吸烟的宣传教育工作并及时劝阻、制止公共场所内的吸烟行为”，但并未明确这是企业设置禁烟区的前提条件。另诺**公司多次将吸烟区和禁烟区的划分及相应后果告知李**，李**对此应是明知的。第三，诺**公司7名工会委员到庭确认其在工会回复上签字真实性，李**亦认可签字真实性。综合双方举证质证情况，本院认定诺**公司已将解除劳动合同的事实与理由在起诉前通知了工会，符合法定的解除程序。故对李**要求诺**公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各10元，均由李成*负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十三日