承德潮**有限公司与马**一案执行裁定书

案件描述

申请复议人马保录因不服北京市海淀区人民法院（2014）海执异字第097号执行裁定书，向本院申请复议。本院依法组成由审判员冯更新担任审判长，助理审判员张*、王*参加的合议庭，以公开听证的方式进行了审查。申请复议人马保录的委托代理人赵**、何**，原审不予申请执行人付长彪、原审被执行人承**发有限公司（以下简称潮**公司）、承德三**有限公司（以下简称三**司）、付**委托代理人李**参加了听证。本案现已审查终结。

付**原审述称：付**与马保录的债务清偿合同经北京**证处（以下简称中信公证处公证）出具（2013）京中信内经证字07506号公证书及（2013）京中信执字00131号执行证书，但该公证书公证的债务本金不真实，且内容违反法律规定。马保录实际借给了付**646.7万元，付**已归还536.6511万元，公证书中的债务存在利息预扣计入本金并虚构违约金的问题，故双方间的债务并非公证书中的1665万元。马保录将借款给付**后，付**又将借款取出交予马保录，由其作为购房款再交给潮**公司，故而马保录给付**的借款和其交纳的购房款每笔金额都是一致的，每笔借款与购房款实际上都是同一笔钱。公证员在不核实真实债务数额的情况下做出公证书，违反了法律关于民间借贷中出借人不得将利息计入本金谋取高利的规定。此外，该公证书既约定了按年利率22.4%的利息，又约定了日万分之五的违约金（相当于年利率18.25%），两者之和远高于同期银行贷款利率的4倍，违反了最高人民法院有关民间借贷利率上限的规定，属于无效公证。故此，请求法院不予执行北京**证处（2013）京中信内经证字07506号公证书和（2013）京中信执字00131号执行证书。

本院认为

马**原审述称：公证书是真实有效的，马**认可公证书中记载的所有事实。债务利息并没有超出银行同期贷款利率的4倍，是合法的；违约金并非利息，且计算适中。公证的债权1665万元是马**与付**等人对债权整体约定的一个总数，包含了借款本金、应退购房款、利息、违约金、投资收益，由于计算较为麻烦，所以没有再对各项区分；如果对方违约就以1665万元为基数，计算违约金和利息。马**给付**的每笔借款和马**交纳的购房款仅是金额一样，但每次都是独立的两笔钱，并非付**所称的同一笔钱交了两次。马**在2012年11月30日前，收到付**还款154.304372万元；在2013年2月8日前，收到付**还款55.79697万元，这两部分款项与公证债权文书中的标的均没有关系，均已排除在公证书和执行证书外。2013年8月23日至2014年7月17日期间，马**收到付**还款1347.524万元，这部分钱是付**给马**违约金和利息，不包括本金，没有通过法院。综上，马**认为公证书的内容是合法有效的，请求法院驳回付**的不予执行申请。

潮**公司、三**司、付**原审述称：潮**公司、三**司、付**的意见同付**的意见。

本院查明

原审法院经审查查明：2013年4月9日，中信公证处出具（2013）京中信内民证字第07506号公证书。公证书证明，马**、付**、潮**公司的法定代表人付**、三意公司的法定代表人付**及付小龙于2013年4月9日签订了《债务清偿合同》；五方当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，合同内容符合《中华人民共和国合同法》的规定；合同上五方当事人的签名、印鉴及所按指纹均属实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的有关规定，该公证书具有强制执行效力。2013年5月22日，根据马**的申请，中信公证处出具（2013）京中信执字第00131号执行证书，执行证书中确认执行标的为：一、债务清偿款人民币1665万元整；二、自2013年7月1日起至债务清偿款实际清偿之日止的债务清偿款利息，按年利率22.4％计算；三、自2013年5月1日起至上述债务清偿款全部实际清偿之日止的违约金（其中上述债务清偿款中人民币360万元的部分自2013年5月1日起按未还款金额的每日万分之五计算，剩余的人民币1305万元自2013年5月10日起按未还款金额的每日万分之五计算）；四、实现债权的费用（按实际发生额计算）。2013年5月30日，马**持公证书及执行证书向该院申请执行。

在上述公证的《债务清偿合同》中列明，合同主体甲方为马**、乙方为付**、丙方（保证人1）为潮**公司、丁*（保证人2）为三**司、戊方（保证人3）为付**；在第1.1款中列明，马**、付**、潮**公司、三**司、付**、王**于2011年12月4日签订《出借款合同》，马**借款给付**，付**给马**开具的收款收据合计借款金额646.7万元，借款期限为自2011年12月4日-2018年12月31日止，担保方潮**公司、担保方三**司、担保方付**、担保方王**自愿为付**的上述借款向马**提供连带保证担保；第1.2款中列明，马**、潮**公司二方于2011年12月6日分别签订5份《商品房买卖合同》，马**分别购买潮**公司开发的位于兴隆县月亮湖生态新村xxx号5套房屋，潮**公司给马**开具的收款收据合计购房款金额475万元；第1.3款中列明，马**、潮**公司于2012年6月1日分别签订5份《商品房买卖合同》，马**分别购买潮**公司开发的位于兴隆县月亮湖生态新村xxx号5套房屋；第1.4款中列明，马**、潮**公司于2012年5月30日签订《商品房买卖合同》补充合同，对马**已签订《商品房买卖合同》购买的潮**公司房屋，未在约定时间到国家有关部门做商品房预售登记的，未付清购房款全款的所有房屋，原房屋合同价改为降价50％卖给马**；第1.5款中列明，马**、潮**公司于2012年5月11日签订《商品房买卖合同》补充合同，因马**提前支付潮**公司购房款，所以潮**公司无偿借给马**170万元；第2条“债务清偿涉及的有关合同内容约定的-重新约定”中列明，现因上述潮**公司房屋地产项目整体转让及或融资入股、房产升值等原因，且潮**公司未能按照合同的约定按时为马**办理房屋预告登记、开具发票、收房手续和房产证，马**、付**、潮**公司、三**司四方经协商一致，潮**公司同意马**办理退房手续，潮**公司同意免除无偿借给马**的170万元借款，潮**公司同意将马**所缴纳的购房款及相应的利息、违约金和投资收益偿还给马**，付**同意将上述借款的本金、利息一并偿还给马**，且付**同意承担潮**公司对马**的上述债务，且潮**公司和三**司分别自愿为付**的上述债务向马**承担连带保证责任，为此马**、付**、潮**公司、三**司四方就上述债务的清偿事宜于2012年12月24日在中信公证处签订了《债务清偿合同》，并就上述合同办理了赋予强制执行效力的债权文书公证[公证书编号：（2012）京中信内经证字第25599号]，根据上述《债务清偿合同》，付**应向马**偿还债务共计人民币1714万元正，截止本合同签订之日，付**已经向马**偿还了债务人民币55.58697万元正，但因为付**未严格按照原《债务清偿合同》所约定的期限偿还，导致部分新的违约金产生，所以付**的剩余债务为人民币1665万元正（含：新产生的违约金及违约费用），为保证马**的合法权益，付**和三**司也分别自愿为付**的上述债务向马**承担连带保证责任，为此马**、付**、潮**公司、三**司、付**就付**所欠马**的剩余债务的清偿事宜达成新的如下约定：即第2.1款，马**、付**、潮**公司、三**司、付**五方共同确认：截止该合同签订之日，付**共欠马**借款本金、应退购房款、利息、违约金、投资收益共计人民币1665万元(此款定称为债务清偿款)；第2.1.1项中约定，付**承诺按以下还款期限向马**分别偿还完上述1665万元正债务清偿款：2013年4月1日-2013年4月30日上午12时期间偿还360万元正（第2.1.1.1小项），2013年5月1日-2013年5月31日上午12时期间偿还305万元正（第2.1.1.2小项），2013年6月1日-2013年6月30日上午12时期间偿还1000万元正（第2.1.1.3小项）；第2.1.3项中约定，若本合同债务清偿款未在签订合同当日至2013年6月30日前按合同履行完毕，则马**、付**、潮**公司、三**司、付**五方同意对未清还剩余的所有债务清偿款合计金额从2013年7月1日当天算起，按年利率22.4%计算利息，由付**每月底最后一天上午12时前支付一次当月的利息给马**及债务清偿款时支付一次当月已过实际天数的利息给马**；第2.2款中约定，潮**公司、三**司、付**自愿为付**的上述债务向马**提供连带保证担保，保证担保的范围为上述债务的本金、利息、违约金和马**实现债权的相关费用，保证期限为主债务履行届满之日起两年；第6节“违约责任”中约定，若付**未按照合同所约定的任意一项还款期限内履行对马**的按期还款义务，付**需按未还款金额的每日万分之五向马**支付违约金。

另查，中信公证处曾于2012年12月26日出具（2012）京中信内经证字第25599号公证书，对马**、付**、潮**公司、三**司于2012年12月24日签订的《债务清偿合同》办理公证，并赋予强制执行效力。该《债务清偿合同》中第2.1款确认，付**共欠马**借款本金、应退购房款、利息、违约金和投资收益共计人民币1714万元正。

本次审查中，法院向中信公证处调取（2013）京中信内民证字第07506号公证卷宗的材料。中信公证处公证员称，因（2013）京中信内民证字第07506号公证书所公证的债务源自（2012）京中信内经证字第25599号公证书所公证的债务，故借款借据、商品房买卖合同、转账凭证等相关证据材料均在（2012）京中信内经证字第25599号公证卷宗中。根据（2012）京中信内经证字第25599号公证卷宗中的证据材料显示，2011年12月4日，马**（出借方）、付**（借款方）、潮**公司（担保方）、三**司（担保方）、付**（担保方）、王**（担保方）签订《出借款合同》，该合同第6节“借款本金及利息标准”的第一条约定，借款方向出借方借款金额1500万元（可分期分别汇款，以实际汇出款金额为准）：第一笔借款XX万元，第二笔借款XX万元，第……。根据公证卷宗中的银行转账汇款电子回单及借款借据显示借款情况如下：（1）2011年12月6日，马**向付**转账汇款100万元，付**同日出具借款借据；（2）2011年12月9日，马**向付**转账汇款80万元，付**同日出具借款借据；（3）2011年12月31日，马**向付**转账汇款70万元，付**同日出具借款借据；（4）2012年1月12日，马**向付**转账汇款75万元，付**同日出具借款借据；（5）2012年2月10日，马**向付**转账汇款100万元，付**同日出具借款借据；（6）2012年3月7日，马**向付**转账汇款20万元，付**同日出具借款借据；（7）2012年3月9日；马**向付**转账汇款30万元，付**同日出具借款借据；（8）2012年4月2日，马**向付**转账汇款78万元，付**同日出具借款借据；（9）2012年4月3日，马**向付**转账汇款62万元，付**同日出具借款借据；（10）2012年4月6日，马**向付**转账汇款31.7万元，付**同日出具借款借据；上述10笔转账汇款金额共计646.7万元（马**曾于2012年1月11日向付**转账汇款71.2万元，因属误汇已被付**全款退回给马**，故该笔款项未计入上述转账汇款总金额）。另，马**与潮**公司于2011年12月6日签订四份《商品房买卖合同》，购买位于承德市兴隆县六道河镇杨树沟村月亮湖生态新村（以下简称为月亮湖新村）A区的xx号房、xx号房、xx号房、xx号房；于2012年2月12日签订《商品房买卖合同》购买A32号房；于2012年6月1日签订五份《商品房买卖合同》，分别购买月亮湖新村B区的xx号房、xx号房、xx号房、xx号房、xx号房。马**交纳购房款情况如下：（1）2011年12月8日，马**向潮**公司转账汇款100万元，当日潮**公司向马**开具月亮湖新村xx号房、xx号房、xx号房、xx号房、xx号房的购房款总计100万元（每户房屋购房款各20万元）的购房款收据；2012年5月10日马**收到潮**公司汇入的退2011年12月8日的月亮湖新村xx号房购房款20万元，2012年5月18日潮**公司收到马**汇入的月亮湖新村xx号房购房款20万元，2012年5月22日潮**公司向马**开具证明月亮湖新村xx号房购房款20万元转为xx号房购房款的收据；（2）2011年12月12日，马**向潮**公司转账汇款80万元，当日潮**公司向马**出具月亮湖新村xx号房购房款80万元的收据；（3）2012年1月1日，马**向潮**公司转账汇款70万元，当日潮**公司向马**出具月亮湖新村xx号房购房款70万元的收据；（4）2012年1月13日，马**向潮**公司转账汇款75万元，当日潮**公司向马**出具月亮湖新村xx号房购房款75万元的收据；（5）2012年2月12日，马**向潮**公司转账汇款100万元，当日潮**公司向马**出具月亮湖新村xx号房购房款100万元的收据；（6）2012年3月7日，马**向潮**公司转账汇款20万元，当日潮**公司向马**出具月亮湖新村xx号房购房款20万元的收据；（7）2012年3月12日，马**向潮**公司转账汇款30万元，当日潮**公司向马**出具月亮湖新村xx号房购房款30万元的收据；（8）2012年4月5日，马**向潮**公司转账汇款78万元、2012年4月6日转账汇款62万元、2012年4月9日转账汇款31.7万元，2012年4月9日，潮**公司向马**开具了月亮河新村xx号房购房款总计171.7万元（此系三笔款项合计金额）的收据；（9）2012年5月14日，潮**公司向马**出具月亮湖新村xx号房购房款170万元的收据，该笔款项系马**作为借款人向兴隆县农村信用合作联社申请的个人住房按揭贷款，借款日期为2012年5月14日至2022年5月13日；上述购房款收据合计金额为816.7万元。

原审法院认为，根据我国公证法及相关规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当符合规定的范围，具备债权债务关系明确及债权人和债务人对债权文书有关给付内容无异议等条件，公证事项亦应当真实并符合法律规定。本案中，中信公证处出具的（2013）京中信内民证字第07506号公证书，对马**、付**、潮**公司、三**司及付小龙于2013年4月9日签订的《债务清偿合同》予以公证，根据该合同第2.1款约定，付**共欠马**借款本金、应退购房款、利息、违约金、投资收益共计人民币1665万元，结合该合同的相关内容可见，该债务清偿款的确认实际上是对于马**与付**之间的借款关系、马**与潮**公司之间的商品房买卖关系和潮**公司与付**之间的债务转移关系所形成的多种债务的处理，但该债务清偿款并未明确载明借款本金、应退购房款、利息、违约金、投资收益各自的具体金额，难以区分不同法律关系形成的债务份额，故不符合债权债务关系明确的要求；且商品房买卖合同关系是较为复杂的双务合同关系，有关解除合同及退房、退款等事宜应属于商品房买卖合同关系调整的范围，对于单独的退款事项办理赋予强制执行效力的债权文书公证有所不当。同时，从上述《债务清偿合同》中有关利息和违约金计算的约定来看，债务清偿款1665万元中已包含借款本金和利息、违约金等，以此为基数再行计算利息及违约金违反了最**法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第7条有关出借人不得将利息计入本金谋取高利的规定；而按年利率22.4%计算利息，并按未还款金额的每日万分之五支付违约金的约定，违反了最**法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条有关民间借贷利率最高上限规定。因此，该公证债权文书涉及违法事项，属于确有错误，公证书及执行证书应当不予执行。综上，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条的规定，裁定：对北京**证处出具的（2013）京中信内民证字第07506号公证书及（2013）京中信执字00131号执行证书不予执行。

马保录不服原审裁定向本院申请复议，其复议理由为：1、原审裁定书关于债务《清偿合同》中的债权债务关系不明确的认定属于认定错误。正是由于存在诸多法律关系，所以马保录与付长彪经逐一核实、对账，最终形成《债务清偿合同》，债权债务关系明确，给付金额明确具体。2、原审裁定关于商品房买卖合同，单独的退款事项办理赋予强制执行效力的债权文书有所不当的认定，属于对我国赋予强制执行效力债权文书公证法律制度的歪曲理解，显属适用法律错误。3、原审裁定依据审理民间借贷案件的相关法律规定认定本案公证债权文书关于利息和违约金的约定内容违法，错误地理解了法律规定的本意，显属适用法律错误。利息和违约金不是同一法律概念，法律规定超出部分不予保护，并不是全盘否定。综上原审裁定认定事实和适用法律均有根本性错误，请求撤销原审裁定。

付**、潮**公司、三**司、付小龙辩称：公证债权文书公证的本金不真实，内容违法，约定的违约金及利息超过了民间借贷利率的四倍，原审裁定正确，请求驳回马保录的复议申请。

本院经审查查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：公证债权文书确有错误，一般包含所公证的债权文书没有给付内容，给付数额、期限、方式不明确或存在争议，债权文书没有明确载明债务人自愿接受强制执行的承诺，债务人与债权人恶意串通损害第三人利益，有证据足以推翻公证债权文书、公证程序违法等情形。执行程序中对公证债权文书不予执行的审查，所审查对象是被赋予强制执行效力的债权文书本身。本案中，双方签订的《债务清偿合同》对债务的本金及利息等进行了确认，约定的还款数额、还款期限具体明确，有债务人表明自愿接受强制执行的承诺，无证据证明债务人签订该协议意思表示不真实。因此，该《债务清偿合同》系双方当事人的真实意思表示。付**提出的该公证书公证的债务本金不真实，且内容违反法律规定的主张，因其未提交证据加以证明，本院不予支持。关于付**提出的该公证书既约定了按年利率22.4%的利息，又约定了日万分之五的违约金，两者之和远高于同期银行贷款利率的4倍，违反了最**法院有关民间借贷利率上限的规定，属于无效公证的问题。本院认为，最**法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第６条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。本案中，双方签订的《债务清偿合同》即应遵守最**法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中有关利率的规定，超出部分不应保护。原审裁定认定双方既约定了利息又约定了违约金违反了有关民间借贷利率最高上限规定，裁定将公证书及执行证书全部不予执行欠妥，本院予以纠正。综上，

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项之规定，裁定如下：

裁判结果

一、撤销北京市海淀区人民法院（2014）海执异字第097号执行裁定书；

二、对北京**证处出具的（2013）京中信执字00131号执行证书第二、三项之和超过银行同期同类贷款利率的四倍的部分不予执行；

三、驳回付**提出的其他不予执行申请。

本裁定送达后立即生效。

裁判日期

二○一四年十二月十九日