上海浦**限公司与李**等劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人上海浦**限公司（以下简称上**公司）因与被上诉人李**、原审被告北京浦**有限公司（以下简称北**公司）、原审第三人上海网**限公司（以下简称上**公司）、原审第三人北京网视威迪**公司（以下简称北**公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第3256号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由法官潘*担任审判长、法官姜**、何*参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上**公司之委托代理人徐*、被上诉人李**及其委托代理人刘*到庭参加了诉讼。原审被告北**公司、原审第三人上**公司、原审第三人北**公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

李**在一审法院起诉称：其负责上**公司产品销售工作，上**公司以关闭北京分公司为由解除与其的劳动关系属于违法解除，应当支付违法解除劳动关系赔偿金。就工作年限问题，劳动者非因本人原因被安排到新单位工作时工作年限应该连续计算，其2004年入职**视公司，被派往北京负责业务工作，2008年下半年被安排至上**公司工作，被派至北**公司负责业务工作。其提交的工商档案可以证明上**公司与上**公司存在关联关系。其离职前12个月平均工资为10739元，在职期间从未休过年假，上**公司应当支付其未休年假工资。上**公司未与其签订劳动合同，应当支付未签劳动合同二倍工资差额。其不同意仲裁裁决，诉讼请求：请求判令上**公司、北**公司支付其：1、违法解除劳动关系赔偿金204041元；2、2008年2月1日至2013年3月12日未签订劳动合同二倍工资差额118129元；3、2008年1月1日至2013年3月11日期间未休年假工资52337.20元及25％经济补偿金13084.3元；4、2004年3月至2004年12月未缴纳养老保险赔偿金990元；5、失业一次性生活补助6552元；6、2012年销售提成41800元及25％经济补偿金10450元；7、2008年1月至2011年12月销售提成264800元及25％经济补偿金66200元；8、诉讼费由上**公司、北**公司承担。

一审被告辩称

上**公司在一审法院答辩称：李**与其公司没有劳动关系，其入职的是北**公司，其公司没有在上海以外的地区用工。上**公司与北**公司系两个独立法人主体，双方有业务往来，但不存在持股等隶属关系。北**公司为李**缴纳社会保险。李**于北**公司工作期间，经营不善，造成北**公司连续亏损，双方不存在奖金的约定。其公司同意仲裁裁决结果，其公司没有提起诉讼，不同意李**的诉求。

北**公司未发表答辩意见。

上**公司、北**公司未发表陈述意见。

一审法院查明

一审法院经审理查明：李**主张其于2003年12月入职**视公司，担任市场经理一职，被派至该公司关联公司**公司工作；2008年11月上**公司不再实际经营，所有员工转入上**公司工作，该公司成立北**公司，其被派至北**公司担任副总经理，工作岗位、待遇均未发生变化。李**提交了上**公司、上**公司设备购销合同数份予以佐证，上述合同载明出售产品类型系摄像机（品牌为PELCO）、视频排线、键盘等，合同签订时间为2006年10月至2011年底期间，其中2008年11月前系李**代表上**公司签订，2008年11月19日起李**代表上**公司签订。上**公司主张李**系北**公司员工，与其公司不存在劳动关系。对于上述购销合同，上**公司对其公司购销合同的真实性予以认可，但主张系其公司委托李**代签；对于上**公司购销合同真实性无法确认。

李**主张上**公司、上**公司均未与其签订书面劳动合同，上**公司认可该公司未与李**签订劳动合同。经查询，上**公司法定代表人系华苹，另有自然人股东蒋**；北**公司法定代表人系吕*，另有自然人股东华苹；上**公司法定代表人系王**，另有自然人股东林**；北**公司法定代表人系华欣，另有自然人股东王**。

李**主张自2008年11月起月工资标准为5298.6元，2010年左右工资上调但不清楚具体数额，2012年起工资标准调整为每月6142.58元，其工资系上**公司支付，由李XX通过个人账户代发，此外另有年终奖金、餐费、停车费、汽油费等，离职前12个月平均工资标准为10739元。李**提交的银行明细单及网银查询记录予以佐证，其中银行明细单中显示李**2008年前后均由李XX个人账户向其支付一定款项，数额在4700元至5400元之间不等，网银查询记录显示2012年7月至2013年6月期间每月均有说明为“工资”的转入款项，数额均为6142.58元。上**公司对上述证据的真实性均认可，亦认可李**工资系由李XX账户代发，但表示不清楚其工资标准，同时主张2006年至2008年期间李XX系作为北**公司员工代发工资，此后（具体时间不清楚）作为北**公司员工代发工资，2013年3月李XX自北**公司离职。

李**主张其正常工作至2013年3月12日，因北**公司严重亏损不再经营，上**公司与其解除劳动关系，系违法解除。李**为证明其主张提交了短信记录予以佐证，该短信显示：“北**司的突然关门，原本不是我的本意，所以让我十分生气和恼火…虽然公司在亏损，虽然前面我发现了很多严重的问题，但我也还没有打算把它关掉，这点年前我已经明确的和大家说过。这次过去本来我是要和你们好好沟通沟通，特别是你，年前过去我都很想严厉地明确一些事情，但后来考虑到马上春节了……”，联系人载明为“华*浦视”。上**公司对短信的真实性不予认可，亦否认华*系该公司员工，该公司主张李**于北**公司工作至2013年3月，因其上班时间处理个人事务、私接项目导致北**公司亏损、停止营业，故其离职。

就销售提成一节，李**主张与上**公司口头约定按照销售金额的1％提成，通过现金方式签字领取，但未就此提交相应证据；上**公司陈述称该公司没有销售提成。

就未休年假工资一节，李**主张其1995年10月1日参加工作，2008年1月至2013年3月11日期间每年应享受10天年假，其未休年假，上**公司、北**公司亦未支付未休年假工资。李**未就其工作年限提交相应证据。上**公司主张上述期间李**每年应休年假5天，其在北**公司工作期间已足额休年假。

李**系外埠农业户口，2005年1月至2008年12月期间北**公司为其缴纳养老、医疗、失业及工伤保险，2009年1月至2013年3月期间由北**公司交纳上述四险。

另查，李**曾以要求上**公司支付未缴纳养老保险赔偿金、未签劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金、未休年假工资、销售提成等为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会裁决：一、自本裁决书生效之日起十日内，上**公司一次性支付李**2011年6月26日至2013年3月12日未休带薪年假工资4518.68元；二、驳回李**的其他申请请求。李**不服仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。北**公司、上**公司、北**公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，法院依法予以缺席审理。

一审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、京海劳仲字（2013）第7971号裁决书、银行明细单、银行明细查询结果、工商查询信息、产品购销合同、社保缴费明细、短信等证据材料在案佐证。

一审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告北**公司、第三人上**公司、第三人北**公司经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响法院依据查明的事实作出裁判。本案中，上**公司法定代表人王**，系北**公司股东，该二公司之间确存在关联关系。李**主张其系上**公司员工，其所提交的上**公司产品购销合同可显示李**曾代表上**公司对外签署产品销售合同。虽上**公司主张李**系北**公司员工，但未就李**曾代表其公司对外签署销售合同作出合理解释，据此法院认为李**确曾代表上**公司对外开展业务工作。其次，李**工资系由李XX个人账户代发，而现李XX作为上**公司委托代理人参与诉讼，上**公司未就其所持李**工资系北**公司支付提交相应证据。基于上述两点，法院有理由相信李**系为上**公司提供劳动，接受该公司管理，并由该公司支付工资，故法院对于李**所持与上**公司存在劳动关系之主张予以采信。李**主张其由上**公司派至北**公司工作，上**公司亦主张李**为北**公司工作，而北**公司确曾为李**缴纳自2009年至2013年3月期间的社会保险，鉴于此法院确认上**公司与北**公司存在混同用工情形。

就李**入职时间一节，李**主张其于2003年12月入职**视公司，2008年11月上**公司不再实际经营，所有员工转入上**公司工作。依据现有证据，李**所提交的产品购销合同显示2008年11月前系李**代表上**公司签订，2008年11月19日起李**代表上**公司签订，而上述二公司产品购销合同中所出售的产品类型基本相似，品牌基本一致，尤其是自2006年起均由李XX个人账户发放工资，且数额较为稳定，法院完全有理由相信李**所述其随所有员工转入上**公司工作，工作岗位、待遇均未发生变化，其用人单位变更并非本人原因，故法院采信李**主张认定其于2008年11月入职上**公司，其工龄应自2003年12月起算。鉴于李**代表上**公司所签署的产品购销合同最早签订时间为2008年11月19日，故法院确认李**于2008年11月19日与上**公司建立劳动关系。

就李**工资标准一节，鉴于法院确认上**公司与李**存在劳动关系，上**公司作为负有管理责任的用人单位应就李**工资标准承担相应举证责任。现上**公司未就李**之工资标准提交相应证据，亦当庭表示不清楚其月工资标准，而李**提交的银行明细单显示2008年前后其工资数额在4700元至5400元之间不等，网银查询记录显示2012年7月至2013年6月期间每月工资数额均为6142.58元，故法院采信李**之主张认定2008年11月起月工资标准为5298.6元，2010年略有上调，2012年起工资标准调整为每月6142.58元。李**主张除上述工资外另有年终奖金、餐费、停车费、汽油费等，但未就此提交相应证据，对此法院不予采信。

鉴于法院确认李**于2008年11月19日与上**公司建立劳动关系，上**公司最迟应于2008年12月18日与李**签订书面劳动合同。现上**公司未与李**签订书面劳动合同，应向李**支付2008年12月19日至2009年11月18日期间的未签劳动合同二倍工资差额58284.6元。北**公司作为混同用工企业，应对此承担连带责任。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用工之日起满一年的当日已与劳动者订立无固定期限劳动合同，故自2009年11月19日起视为上**公司已与李**订立无固定期限劳动合同，李**要求上**公司、北**公司支付2009年11月19日至2013年3月12日期间未签劳动合同二倍工资差额，缺乏事实与法律依据，对此法院不予支持。李**于2008年11月19日入职上**公司，其要求上**公司、北**公司支付其2008年2月1日至2008年11月18日期间未签劳动合同二倍工资差额，缺乏事实依据，对此法院亦不予支持。

李**主张其正常工作至2013年3月12日，因北**公司严重亏损不再经营，上**公司与其解除劳动关系，但其提交的短信记录未能明确显示系上**公司与其解除劳动关系；上**公司主张李**于北**公司工作至2013年3月，因其上班时间处理个人事务、私接项目导致北**公司亏损、停止营业，故其离职。双方均未就已方主张提交充分、有效证据，鉴于双方均无存续劳动关系之意愿，故法院视为系双方协商一致，由上**公司提出解除劳动关系。上**公司应向李**支付解除劳动关系经济补偿金64497.09元，北**公司作为混同用工企业，应对此承担连带责任。

就销售提成一节，虽李**主张其与上**公司口头约定按照销售金额的1％提成，通过现金方式签字领取，但未就此提交相应证据，上**公司亦主张该公司没有销售提成。李**应就此承担举证不能的不利后果，故法院对于李**的上述主张不予采信，从而对于李**要求上**公司、北**公司支付其销售提成及25％经济补偿金的诉讼请求均不予支持。

就未休年假工资一节，李**主张其1995年10月1日参加工作，但未就此提交相应证据，故法院对于其所持2008年至2013年期间每年应享受10天年假的主张不予采信，从而确认上述期间李**每年可享受5天年假。虽上**公司主张李**已休年假，但未就此提交相应证据，理应对此承担不利后果。经核算，上**公司应向李**支付2008年11月19日至2013年3月11日期间的未休年假工资11296.68元。北**公司作为混同用工企业，应对此承担连带责任。李**要求上**公司、北**公司支付其2008年1月1日至11月18日期间未休年假工资，缺乏事实依据，对此法院不予支持。李**要求上**公司、北**公司支付上述期间未休年假工资的25％经济补偿金，缺乏法律依据，对此法院亦不予支持。

就未缴纳养老保险赔偿金及失业一次性生活补助一节，李**于2008年11月入职**视公司，其要求上**公司、北**公司支付其2004年3月至12月期间未缴纳养老保险赔偿金，缺乏事实依据，对此法院不予支持；北**公司已为李**缴纳失业保险，其要求上**公司、北**公司支付失业一次性生活补助，缺乏事实与法律依据，对此法院亦不予支持。

北**公司、上**公司、北**公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，法院依法予以缺席判决。

一审法院认为

综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、上海浦**限公司于本判决生效之日起七日内支付李**二○○八年十二月十九日至二○九年十一月十八日期间未签劳动合同二倍工资差额五万八千二百八十四元六角，北京浦**有限公司对此承担连带责任；二、上海浦**限公司于本判决生效之日起七日内支付李**解除劳动关系经济补偿金六万四千四百九十七元零九分，北京浦**有限公司对此承担连带责任；三、上海浦**限公司于本判决生效之日起七日内支付李**二○八年十一月十九日至二○一三年三月十一日期间未休年假工资一万一千二百九十六元六角八分，北京浦**有限公司对此承担连带责任；四、驳回李**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上**公司不服一审判决，向本院提起上诉。上**公司的上诉请求是：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判上**公司与李**不存在劳动关系，本案上诉费用由李**承担。其上诉的主要理由是：一审法院基于李**为上**公司提供劳动，接受该公司管理，并由该公司支付工资，故对李**所持与上**公司存在劳动关系之主张予以采信的判决与事实不符。李**与北**公司存在劳动关系，与上**公司不存在劳动关系，上**公司为节省开支和方便工作确曾委托北**公司的李**代为签署部分销售合同；李XX2014年1月入职上**公司，其作为当时北**公司财务代发的工资是由北**公司账户支出的。即使法院认定上**公司与李**存在劳动关系，李**要求支付未签订劳动合同二倍工资差额的诉求也已过了诉讼时效，不应当被支持；李**与北**公司解除劳动关系是因其营私舞弊，损害北**公司利益所致，北**公司无须支付其经济补偿；一审法院既然已经认定上**公司与李**之间存在无固定期限劳动合同，就不应当再判令其承担未签订劳动合同的双倍工资给付责任。上**公司对李**未休年假工资承担2年内的举证责任，一审判决支付4年共20天的未休年假工资不符合工资管理规定中关于举证责任承担的分配规定；李**关于未休年休假工资的请求均已超过诉讼时效。

被上诉人辩称

针对上**公司的上诉请求及理由，李**答辩称：一审法院判决对无固定期限和双倍工资的问题认定正确，双方没有签订劳动合同；李**于2003年12月入职**视公司，2008年因为上**公司人事变动，所有的员工和客户都由上**公司接管，李**的劳动关系从上**公司转到上**公司，上**公司同上**公司存在关联性，李XX同李**一样转入了上**公司；李**的社保虽然是北**公司在缴纳，但其实际上受上**公司的管理，上**公司和北**公司存在混同用工的情况。李XX是上**公司派到北**公司的财务，实际上员工工资的支付是通过上**公司支付到李XX处，然后再由其通过私人账户进行发放；李**作为劳动者非因本人原因被安排到其他单位时，工作年限要连续计算，一审法院关于工作年限的认定正确；关于未休年休假时效问题，上**公司在一审和仲裁没有提出时效问题，且其应该承担举证证明李**休过年休假的责任。

上**公司与李**对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

在本院审理本案期间，上**公司提交证据如下：1、记帐凭单、现金支票存根、银行交易明细，用以证明李XX是从北京浦视的账户上提钱给员工发放工资，进而证明李**的工资是由北**公司予以发放；2、李XX的工资发放和社保缴纳情况，用以证明李XX是北京浦视的人；3、李**在一审中提交的器材、设备等购销合同，用以证明李**仅代表上**公司与三家公司签订合同；4、2014年部分劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要，用以证明无固定期劳动合同和未签订劳动合同的二倍工资不能并罚。李**对上述证据的质证意见是：以上均不属于新证据。

上述事实，有记帐凭单、现金支票存根、银行交易明细、社保缴费明细、购销合同、2014年部分劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要等证据以及上**公司与李**在二审中的陈述在案佐证。

本院认为

本院认为：当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案原审被告**公司、原审第三人上**公司、原审第三人北京网视公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃答辩和质证的权利，本院将依据查明的事实依法作出裁判。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，上**公司法定代表人王**，系北**公司股东，上**公司与北**公司确存在关联关系。李**主张其系上**公司员工，其所提交的上**公司产品购销合同可显示李**曾代表上**公司对外签署产品销售合同。虽上**公司主张李**系北**公司员工，但未就李**曾代表其公司对外签署销售合同作出合理解释，亦未就其公司曾委托北**公司对外签署销售合同提交证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。李**工资系由李XX个人账户代发，而李XX作为上**公司委托代理人参与了一审诉讼，上**公司提交的记帐凭单、现金支票存根、银行交易明细，可以证明其公司将员工工资通过银行转入北**公司的账户，李XX再通过其个人的银行账户向员工发放，故本院有理由相信李**系为上**公司提供劳动，接受其公司管理，并由其公司支付工资，一审法院对于李**所持与上**公司存在劳动关系之主张予以采信并无不当。虽北**公司为李**缴纳了自2009年至2013年3月期间的社会保险，但鉴于上**公司与北**公司确存在关联关系，一审法院确认上**公司与北**公司存在混同用工情形正确。

关于李**的入职时间问题。李**主张其于2003年12月入职**视公司，2008年11月上**公司不再实际经营，所有员工转入上**公司工作。依据现有证据，李**所提交的产品购销合同显示2008年11月前系李**代表上**公司签订，2008年11月19日起李**代表上**公司签订，而上述二公司产品购销合同中所出售的产品类型基本相似，品牌基本一致，尤其是自2006年起李**的工资均由李XX个人账户发放工资，且数额较为稳定，本院完全有理由相信李**所述其随所有员工转入上**公司工作，工作岗位、待遇均未发生变化，其用人单位变更并非本人原因，一审法院采信李**主张认定其于2008年11月入职上**公司，其工龄应自2003年12月起算并无不当。鉴于李**代表上**公司所签署的产品购销合同最早签订时间为2008年11月19日，故一审法院确认李**于2008年11月19日与上**公司建立劳动关系并无不当。

关于李**工资标准问题。鉴于法院确认上**公司与李**存在劳动关系，上**公司作为负有管理责任的用人单位应就李**工资标准承担相应举证责任。上**公司未就李**之工资标准提交相应证据，李**提交的银行明细单显示2008年前后其工资数额在4700元至5400元之间不等，网银查询记录显示2012年7月至2013年6月期间每月工资数额均为6142.58元，故一审法院采信李**之主张认定2008年11月起月工资标准为5298.6元，2010年略有上调，2012年起工资标准调整为每月6142.58元亦无不当。

鉴于法院确认李**于2008年11月19日与上**公司建立劳动关系，上**公司最迟应于2008年12月18日与李**签订书面劳动合同。现上**公司未与李**签订书面劳动合同，故应向李**支付2008年12月19日至2009年11月18日期间的未签劳动合同二倍工资差额。北**公司作为混同用工企业，应对此承担连带责任。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用工之日起满一年的当日已与劳动者订立无固定期限劳动合同，故自2009年11月19日起视为上**公司已与李**订立无固定期限劳动合同，李**要求上**公司、北**公司支付其2009年11月19日至2013年3月12日期间未签劳动合同二倍工资差额，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持正确。李**于2008年11月19日入职上**公司，其要求上**公司、北**公司支付其2008年2月1日至2008年11月18日期间未签劳动合同二倍工资差额，缺乏事实依据，一审法院不予支持亦无不当。

关于解除劳动关系经济补偿金问题。李**主张其正常工作至2013年3月12日，因北**公司严重亏损不再经营，上**公司与其解除劳动关系，但其提交的短信记录未能明确显示系上**公司与其解除劳动关系；上**公司主张李**于北**公司工作至2013年3月，因其上班时间处理个人事务、私接项目导致北**公司亏损、停止营业，故其离职。李**与上**公司均未就各自的主张提交充分有效的证据，鉴于双方均无存续劳动关系之意愿，故一审法院视为系双方协商一致，由上**公司提出解除劳动关系，上**公司应向李**支付解除劳动关系经济补偿金，北**公司作为混同用工企业，应对此承担连带责任的认定并无不当。

关于未休年假工资问题。李**主张其1995年10月1日参加工作，但未就此提交相应证据，故一审法院对其所持2008年至2013年期间每年应享受10天年假的主张不予采信，进而确认上述期间李**每年可享受5天年假并无不当。上**公司虽主张李**已休年假，但未就此提交充分有效的证据，应承担举证不能的不利后果。一审法院经核算，认定上**公司应向李**支付2008年11月19日至2013年3月11日期间的未休年假工资的数额并无不当。

上**公司二审中提出关于李**未签订劳动合同二倍工资的差额、未休年休假工资的请求均已超过诉讼时效，因上**公司在一审中没有就诉讼时效提出抗辩意见，故一审法院对李**主张的未签订劳动合同二倍工资的差额、未休年休假工资的请求予以支持并无不当，对于上**公司在二审中提出超过诉讼时效的抗辩意见，本院不予支持。

关于上**公司主张依据2014年部分劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要，无固定期劳动合同和未签订劳动合同的二倍工资不能并罚问题。该《会议纪要二》第28条第（2）项规定的是劳动者主张用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的不予支持。本案争议处理的是自用工之日起一年内未签订劳动合同的二倍工资，不适用《会议纪要二》第28条第（2）项的规定，故对上**公司的该项上诉请求和理由，本院不予支持。

综上所述，上市浦视公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。

北**公司、上**公司、北**公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法予以缺席判决。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费十元，由上海浦**限公司、北京浦**有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费十元，由上海浦**限公司负担（已交纳）。

一审公告费二百六十元，由上海浦**限公司、北京浦**有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十一日