北京市同日升医疗**公司与冯*劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人北京市同日升医疗**公司（以下简称同日升公司）因与被上诉人冯*、原审第三人北京市**术有限公司（以下简称麦**公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第11226号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人同日升公司委托代理人刘**、被上诉人冯*及其委托代理人李**、原审第三人麦**公司委托代理人吴**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

同日升公司在一审法院起诉称：2012年3月26日冯*入职我公司担任销售代表，签订期限为2012年3月26日至2015年3月26日的劳动合同。2013年2月27日凌晨2点许，白*与冯*乘坐出租车途中将我公司的医疗器械丢失，造成损失，两人应各承担一半责任。我公司与麦迪戴克公司都是独立法人，在同一地点办公，是关联公司。现我公司起诉请求判令：1、冯*承担因工作失职给我公司造成的经济损失1000000元；2、本案诉讼费由冯*承担。

一审被告辩称

冯*在一审法院答辩称：我不同意同日升公司的诉讼请求。我与麦**公司存在劳动关系，与同日升公司不存在劳动关系，同日升公司起诉的主体有误。我只是普通员工，白*是我的主管，我是按照公司的安排领取医疗器械去客户处进行设备展示，也是按照公司的安排陪同客户吃晚饭和唱歌，期间喝了很多酒，酒后打车才把医疗器械丢失。作为事件的经办人，我是为了公司安排的工作喝多了，没有过错，不应承担承担。

麦**公司在一审法院陈述：2012年3月26日我公司与冯*签订一份劳动合同，建立劳动关系。我公司与同日升公司是关联公司，同一个法定代表人，同一地点办公，同样人员混同使用。白*与冯*丢失的医疗器械是同日升公司的，不是我公司的。

一审法院查明

一审法院审理查明：同日升公司成立于1998年10月22日，股东为王**、宋*，法定代表人为王**，2014年1月13日法定代表人变更为王**。麦**公司成立于2008年1月18日，股东为王**、宋*，法定代表人为王**。两家公司的经营范围均为销售医疗器械。

关于劳动关系情况。同日**司与麦**公司提交了冯*的劳动合同。劳动合同首页显示甲方（用工单位）为麦**公司，乙方（劳动者）为冯*；约定甲方聘用乙方从事销售代表工作，合同期限从2012年3月26日起至2015年3月25日止；第十条第1款约定“甲、方双方任何一方违反劳动合同，给对方造成经济损失的，应根据损失情况和责任大小，依据国家的有关法规和企业依法制定的规章制度承担一定的经济赔偿责任”；尾页甲方（盖章）处显示有麦**公司公章，乙方（签字）处显示有冯*签字，签订日期为2012年3月26日。冯*认可劳动合同的真实性，但主张与麦**公司存在劳动关系，与同日**司不存在劳动关系。另，两家公司提交了《人事代理协议》，显示是同日**司与北京强纳**问有限公司（以下简称强**公司）签订，约定同日**司委托强**公司代缴社会保险等。强**公司出具《缴费数据测算报告》显示该公司为冯*代缴了2012年12月至2013年6月的社会保险。冯*对社会保险代缴情况无异议。

关于医疗器械遗失情况。同日升公司提交《借出开单》，显示2013年2月26日冯*在上面签字从库房领取以下医疗器械：1、Calfix跟骨板共6件假体；2、HPS2.4工具共3件，钉2枚、板2块共4件；3、HPS1.6工具共5件，钉84枚、板11块共95件；4、HPS2.0工具共5件，钉120枚、板14块共134件；5、ReFlexion共35件（加盒）；6、M3-X钉63枚、板30块共93件，工具11件（不加盒）、板上改锥12件（不加盒）、盒4个；7、OM空心钉共4件假体，工具共17件（不加盒）。根据双方当事人陈述，当天，冯*将领取的上述医疗器械带到客户处用于展示，参与展示还有王**的爱人刘**、白*及外国人麦*（音）。展示结束后，上述四人按公司安排陪同客户吃晚饭。晚饭后，刘**与麦*离开，白*及冯*按公司安排接着陪同客户唱歌至转天凌晨，唱歌期间白*又叫来同事孙**作伴。唱歌结束后，白*与孙**一起打一辆车回家；冯*一个人在酒后打另一辆车送上述医疗器械回公司，下车后发现上述医疗器械遗失。2013年3月20日冯*向公司出具一份《事件说明》，开头内容为“13年2月27日凌晨2点02分从崇文门乐*门面乘坐1辆出租车去西直门凯德大厦，由于陪大夫喝酒喝多了，没有开出租票，将公司器械丢失在出租车的后座上，记忆中在西外大街辅路，然后打电话告诉经理，经理让打车回去看看丢没丢在乐*，乐*说没有，然后回公司趴一夜，上午和经理去西**出所报案；情况说完，警察说西外**派出所视频坏了，让去上车点看，去崇文门说了情况，让我们上了视频间，可以看到我拿器械上了车，但什么颜色、哪家公司不记得…”，之后的内容是通过去车管所看视频、广播台发广播、公交总队查询、出租车热线悬赏等方式均未找到遗失的医疗器械。医疗器械遗失后，2013年6月14日冯*离职，离职前公司并未对冯*作出处理。离职当日，麦**公司还向冯*出具一份《终止劳动关系证明》，载明：“冯*自2013年6月14日因个人原因申请辞职，在此期间无不良表现，已与本公司终止劳动关系。”

本案审理过程中，各方当事人对以下情况存在争议：

一、遗失的医疗器械的归属。同日升公司主张丢失的医疗器械归其所有，是从美国进口的，麦**公司予以认可。冯*则主张无法确定丢失的医疗器械属于同日升公司还是麦**公司。

二、遗失的医疗器械的价值。同日**司先是提交了借出费用核算单，显示其统计遗失的医疗器械价值共计383427元。之后，同日**司又提交了丢失产品价格各项明细，显示其重新统计遗失的医疗器械价值共计1589080元。同时，同日**司还提交了海关进口货物报关单复印件，显示商品的进口日期在2012年9月2日至2013年11月29日之间，商品的名称、规格型号、数量及单位与《借出开单》上的商品信息无法对应；同时未显示有商品价格，同日**司表示其对商品价格进行了技术处理。冯*对此不认可同日**司主张的遗失的医疗器械的价值，且表示不清楚遗失的医疗器械的价值。

三、遗失医疗器械的责任承担。同日升公司主张白*与冯*在唱歌后将医疗器械遗失，应各承担一半的责任，故其分两案同时起诉白*、冯*，要求两人各赔偿因工作失职丢失医疗器械造成的经济损失100万元。对此，冯*主张其只是一名普通销售员，是公司或领导下达命令后的执行者，2013年2月26日其是按照部门经理白*的指令领取医疗器械去做展示，之后按照公司的安排陪客户同吃饭和唱歌，期间喝了很多酒，唱完歌后是白*安排其打车将医疗器械送回公司，由于酒喝的太多才将医疗器械遗失；其是为了公司工作才喝的酒，且在明知其喝酒的情况下仍让其将医疗器械送回公司的安排是错误的，公司应在唱歌前安排人把医疗器械送回公司，或者唱完歌后白*不应让其一个人将医疗器械送回公司；事后其想尽一切办法寻找遗失的医疗器械，白*将此事上报公司后，公司就未在让其继续寻找；故其不应承担责任。

同日升公司以要求冯*支付因工作失职丢失医疗器械造成的经济损失等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉。仲裁委作出不予受理案件通知书，决定对同日升公司的仲裁申请不予受理。同日升公司不服该不予受理决定，于法定期限内向法院提起诉讼。

上述事实，有各方当事人陈述、劳动合同、《人事代理协议》、《缴费数据测算报告》、《借出开单》、《事件说明》、不予受理案件通知书等证据材料在案佐证。

一审法院判决认定：同日升公司与麦**公司先后成立，股东均为王**和宋*，法定代表人均为王**，且经营范围均为销售医疗器械，两家公司存在紧密的关联关系。麦**公司与冯*签订有劳动合同，同日升公司委托第三方的强**公司为冯*代缴社会保险；同时冯*在《借出开单》上签字，从库房领取医疗器械并参与同日升公司在客户处进行的产品销售工作，以上情况表明两家公司与冯*之间存在混同用工的情形。鉴此，冯*以其与麦**公司存在劳动关系、与同日升公司不存在劳动关系为由主张同日升公司不是本案适格原告的抗辩意见，法院不予采纳。

劳动合同第十条第1款约定，一方违反劳动合同给对方造成经济损失的，应根据损失情况和责任大小承担一定的经济赔偿责任。根据查明之事实，2013年2月26日同日升公司法定代表人王**的爱人刘**、销售经理白*、销售员冯*及外国人麦*四人在客户处进行医疗器械展示，并在展示后请客户吃晚饭，之后刘**与麦*离开，白*与冯*携带医疗器械接着陪客户唱歌至转天凌晨，结束后冯*在酒后一人打车送医疗器械回公司途中将医疗器械遗失。故冯*对遗失医疗器械存在过失，同日升公司根据上述约定要求冯*承担赔偿责任，并无不当。至于赔偿数额，法院认为应考虑以下情况：

其一、冯*陪同客户吃晚饭，并携带医疗器械接着陪同唱歌至转天凌晨，期间冯*陪着喝酒，至唱歌结束时，冯*因大量饮酒势必会导致意识不清，对周围事物的判断力、控制力低于平时状态，在此情况下冯*一人携带医疗器械打车回公司，发生遗失的风险很高。而冯*喝酒是基于同日升公司的安排，出于完成销售工作之需要，故同日升公司要求冯*承担高额的赔偿责任，自身不承担任何风险，显然欠妥。

其二、若遗失的医疗器械如同日**司所主张的价值不菲，刘**作为同日**司参与当天工作的最高领导，应当清楚晚饭时冯*有陪酒，也应当清楚接下来唱歌时冯*仍需陪酒，其应当妥善安排将医疗器械送回公司，但其未做相应安排，而是由白*和冯*带着医疗器械去陪同唱歌，之后再由二人送回公司，如此安排显然欠妥。

其三、冯*发现医疗器械遗失后，立即联系白丽并回唱歌地点寻找，之后通过报警查看监控视频、广播台发广播、公交总队查询、出租车热线悬赏等诸多方式尽力寻找。之后，同日升公司在2013年6月14日冯*离职前并未就遗失医疗器械对冯*作出处理，并向冯*出具了在职期间无不良表现的终止劳动关系证明。

其四、就遗失的医疗器械的价值，同日升公司先是提交核算单，统计价值共计383427元，后又提交明细表，重新统计价值共计1589080元，相同的医疗器械前后统计的价值相差悬殊。同时，同日升表示遗失的医疗器械是进口的，但仅提交报关单复印件为证，其中部分报关单时间发生在医疗器械遗失之后，且报关单所载的商品信息与遗失的医疗器械无法对应，同日升公司甚至对报关单上所载的价格进行技术处理，隐去价格信息。因此，法院对遗失的医疗器械的价值难以确定。

综上，根据遗失医疗器械的事实经过，以及冯*的责任大小及同日升公司的损失情况等因素综合判定冯*向同日升公司赔偿经济损失5000元。

一审法院认为

综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，判决：一、冯*于本判决生效之日起七日内向北京市同日升医疗**公司赔偿遗失医疗器械造成的经济损失五千元；二、驳回北京市同日升医疗**公司的其他诉讼请求。

上诉人诉称

一审法院判决后，同日升公司不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：一审判决认定事实不清。冯*在工作中丢失的公司货物，有2013年经销商协议和银行交易记录、报价单等证据可以证明货物的真实价值。一审法院判决赔偿数额明显过低。上诉请求：1、撤销原判，发回重审或者改判由冯*承担因工作失误给同日升公司造成的经济损失1000000元；2、由冯*承担本案诉讼费用。

被上诉人辩称

冯**辩称：冯*不同意同日升公司的上诉请求。冯*只是普通员工，白*是冯*的主管，冯*按照公司的安排领取医疗器械去客户处进行设备展示，对于医疗器械的丢失。冯*作为事件的经办人没有过错，不应承担责任。在货物丢失事件发生后，冯*积极进行寻找，同日升公司未对冯*作出任何处理，在解除劳动关系时双方达成口头协议，冯*放弃了自己应得的40000余元的销售提成作为赔偿，同日升公司不应再次向冯*主张赔偿权利。

原审第三人麦**公司未对原判提出异议。

本院查明

经审理查明，本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

上述事实，有当事人在二审中的陈述在案佐证。

本院认为

本院认为：当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据加以证明。没有证据或者提供的证据不能证明其主张成立的，应当承担于己不利的法律后果。本案中，同日升公司就其丢失的货物价值，在法律规定的举证期限内提供的证据中，先是提交核算单，统计该批货物价值共计383427元，后又提交明细表，重新统计价值共计1589080元，相同的医疗器械前后统计的价值相差悬殊。同时，同日升表示遗失的医疗器械是进口的，但仅提供了报关单复印件为证，其中部分报关单时间发生在医疗器械遗失之后，且报关单所载的商品信息与遗失的医疗器械无法对应，同日升公司甚至对报关单上所载的价格进行技术处理，隐去价格信息。因此，本院对遗失的医疗器械的价值难以确定。同日升公司在二审中提交的经销商协议、报价单等不属于法律规定的新证据，且该证据与本案双方当事人争议之标的物，不能证明存在关联性，本院不予认定。一审法院根据本案事实、当事人的过错大小，负担能力及举证情况酌情判决由冯*赔偿同日升公司经济损失5000元是适当的，本院不予变更。同日升公司的上诉请求理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费十元，由冯*负担（于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费十元，由北京市同日升医疗**公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月八日