金**与北京金创**限公司公司决议效力确认纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人田**因与被上诉人北京新奥和元商业管理**公司（以下简称新奥和元公司）、原审被告孔*、原审被告肖**、原审被告叶**、原审被告柳**、原审被告黄**、原审被告祖*股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第26570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月5日受理后，依法组成由法官孙*担任审判长，法官蒙*、法官张**参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

新奥**公司在一审中起诉称：北京**限公司（以下简称新**团）通过资产经营授权的形式，将其拥有所有权的坐落于北京市**产整体授予新奥**公司经营管理，新奥**公司有权与承租方签署并履行租赁合同。2011年5月27日，新奥**公司与北京昌**有限公司（以下简称昌**公司）签订《新奥购物中心项目租赁合同》（以下简称租赁合同），约定：昌**公司承租新奥购物中心（III）地下一层，面积为3019.74平方米，租金为第一年6元／平方米／天，物业服务费为1元／平方米／天，装修免租期为2011年5月31日-2011年9月30日，租期截止2016年9月30日，昌**公司应于2011年10月1日前正式营业，每月25日预先支付下月固定租金和物业管理费，如迟*支付租金应每日按当年年度固定租金的千分之二支付迟*违约金，延期支付物业服务费应每日按当年年度固定租金的千分之二支付迟*违约金，延迟开业应每日按当年年度固定租金的千分之二支付迟*违约金。新奥**公司依约将房屋交付给昌**公司进行装修，但昌**公司直至2012年1月19日仍未开业经营并拖欠房屋租金、物业费。后经核实，昌**公司已予以注销，新奥**公司于2012年1月20日发出解除合同通知，解除了租赁合同。孔*、田**、肖**、叶**、柳**、黄**、祖昭系昌**公司股东，并于2011年10月8日出具清算报告称公司债权债务已清理完毕，同意注销；2011年10月17日，北京市工商行政管理局朝阳分局核准昌**公司予以注销。上述股东在尚未与新奥**公司清理债权债务情况下办理注销登记，作为清算义务人应依法承担清偿责任。新奥**公司诉至法院，要求孔*、田**、肖**、叶**、柳**、黄**、祖昭：1.支付2011年10月1日至2012年1月20日（共计112天）的房屋租金2029265.28元；2.支付2011年10月1日至2012年1月20日（共计112天）的物业管理费338210.88元；3.支付2011年9月24日至2012年1月20日（共计119天）的迟*支付租金的违约金1578261.07元；4.支付2011年10月2日至2012年1月20日（共计111天）的迟*开业违约金1472159.49元；5.支付2011年9月24日至2012年1月20日（共计119天）的迟*支付物业管理费的违约金321874.09元；6.支付2011年5月31日至2011年9月30日（共计123天）的房屋使用费2599996.14元；7.赔偿恢复原状的费用1521219.94元。

一审被告辩称

田**、祖*在一审中答辩称：本案系租赁法律关系，涉案房屋的所有权主体为新**集团，新**公司并非其权利主体，租赁合同中权利义务的主体为应为新**集团，故新**公司主体不适格，无权起诉；新**公司与昌**公司签署的租赁合同之所以无法履行，在于新**公司在毫无事实基础的情况下单方解除合同所致；新**公司存在重大过错。昌**公司未按期支付租金的是因为新**公司违反约定至今未通知昌**公司最终的计租面积，双方至今没有明确房租的具体数额，新**公司至今未能整体开业且延期交付房屋。

关于房屋租金以及延付房租的违约金，新**公司在2011年6月1日才向昌**公司发出交楼通知，双方完成交付为6月15日，且从未依约定签署正式的《场地交付确认书》，从而完成正式的交付，故涉案房屋计租期应为2011年10月16日，而非2011年10月1日，新**公司要求支付112天房租没有事实依据。昌**公司虽未依约支付租金，但新**公司可依约从昌**公司已付的保证金中足额获取，故昌**公司并不欠付房屋租金，房屋租金的违约金亦缺乏依据。

关于物业服务费及延付物业费的违约金，物业服务费需以新奥河**司依约提供物业服务为前提，因新奥**公司所出租房屋整体并未开业，故新奥**公司并未提供物业服务，亦未委托物业公司提供租赁合同约定的物业服务，其相应诉讼请求没有事实依据。

关于迟延开业违约金，其计算标准过高，且新奥和元公司并未整体开业，故不同意支付开业违约金。

关于赔偿涉案房屋恢复原状的损失，其系在租赁期限届满不再续租或因昌**公司违约导致租赁合同无法履行的前提下而承担的义务。因出租方原因导致合同无法履行，承租方无需承担此义务。

孔*在一审中答辩称：孔*作为昌南创展的股东并未实际出资，而是其他股东帮助出资后赠予其的股份；孔*从未参与过公司的经营、管理，未签署过任何相关的法律文件；对于昌南创展的清算和解散，孔*根本毫不知情，更未实际参与；新奥**公司亦未举证证明孔*参与清算且存在过错；其余答辩意见同田**、祖昭一致。

柳**在一审中答辩称：昌**公司于2011年8月1日在北京晨报登报注销公告，新**公司未申报债权应视为自动放弃债权；昌**公司已经与北京安**有限公司（以下简称安**司）签订转租协议，并于2011年12月8日在致新**公司的租赁合同转租请示函中明确表示与新**公司就涉案项目的债权债务由承接方安**司承接负责，故新**公司起诉主体有误；昌**公司于2011年10月8日作出股东会决议注销公司并将清算报告提交朝阳分局，资产清算决议中规定一切后续清算工作由田**负责，故后续责任应由田**承担；按租赁合同约定，如新**公司发现昌**公司未依约开业，延期超过30日的，其有权终止租赁合同，将商铺收回，但新**公司一直未采取措施防止损失扩大，将终止合同延至2012年1月20日，多主张81天的房租，其仅有权收取30天房租561671.64元，且该部分费用应由安**司承担；昌**公司因无法按期完成项目装修，已于2011年10月19日向新**公司提出自2011年10月1日起将免租期顺延，故不应支付延付租金的违约金，亦不应支付延期开业的违约金；涉案项目没有开业亦无物业管理，就不应征收物业管理费，故新**公司主张物业管理费和延付物业管理费的违约金均缺乏事实依据；新**公司主张2011年5月31日至2011年9月30日的房屋使用费属于重复计算；昌**公司在签约后已付1902436元；新**公司的过错在于没有提供最终的计租面积，双方没有明确明确的房屋租金数额，双方依约依约签署正式《场地交付确认书》，未依约于2011年5月31日将商铺交付，而是延至2011年6月15日口头交付。

黄**一审中的答辩意见同柳光南一致。

被上诉人辩称

肖**、叶**一审中未出庭，未答辩，亦未提交答辩意见。

一审法院审理查明：涉案房屋所有权人为新**团。根据新**团出具的2份《资产经营授权书》，“新**团将自有产权的涉案房屋整体授予新奥和元公司管理、经营。被授权方有权以自己的名义推广、管理、运营新奥购物中心，包括有权与承租方签署并履行商业用房租赁合同，处理新奥购物中心的市场管理、客户服务等事项。授权期限为3年，为2011年1月5日至2016年12月30日”。

2011年5月27日，新**公司作为甲方（出租方）与乙方（承租方）昌**公司签订租赁合同，约定：涉案合同所指新奥购物中心是指位于朝阳区湖景东路7号、9号、11号的新奥购物中心项目；整体开业日是指甲方正式对外公布的，协同主力百货正式对外开业和经营的日期；涉案合同所指租金是指合同合同约定乙方基于租赁面积及租金标准而应向甲方支付的租金；物业服务费是指乙方基于租赁面积及物业服务标准而向甲方或甲方委托的物业公司支付的物业服务费用；装修免租期系指乙方进行商场装饰装修工程而无需向甲方缴纳租金、物业服务费的时间；计租起始日系指乙方支付租金的起始日期，即为2011年10月1日；商铺是指甲方向乙方出租且乙方同意承租的场所及附属设施；租赁面积为3019.74平方米，为计算租金、物业服务费及其他相关费用而确定的面积，最终计租面积以甲方指定的具备相应资质的测绘公司出具的测绘数据为准，最终计租面积确认后，在整个租赁或续租期限内，任何乙方都不应要求更高此租赁面积或对租赁面积进行重新测量；租赁用途为该商铺仅限进行乙方在其有效之营业执照所规定的经营范围内以昌南会所的商号经营长南川站品牌的国际高端商务会所之商铺用途；交付日为甲方将满足工程交付条件之约定的该商铺交付给乙方的日期，即2011年5月31日前；装修免租期自交付日至2011年9月30日，装修免租期内乙方无需向甲方支付租金、物业服务费、但需支付装修协作费、能源费及其他应由乙方支付的费用；租期为2011年10月1日至2016年9月30日；乙方于2011年10月1日前正式营业；关于租金，乙方以固定租金的形式向甲方支付租金，所支付的租金不含乙方需支付的物业管理费，其中第1年为6元／平方米／天，第2年为6.5元／平方米／天，第3年为7元／平方米／天，第4年为7.5元／平方米／天，第5年为8元／平方米／天，固定租金的支付方式为乙方应在每个日历月25日或之前，准时依约以即付支票形式支付下月固定租金；物业服务费自装修免租期结束的次日起向甲方支付，即为2011年10月1日起，按1元／平方米／天的标准按与固定租金相同的支付方式支付，物业服务费主要包括但不限于甲方及／或物业管理公司提供的公共区域范围正常工作时间内的中央空调（该商铺内与空调相关的设备所产生的费用由乙方负责）及暖气、维持建筑物之环境卫生、废物处理（但乙方应负责其业务或商业废料清运至甲方指定的位置）、安装及维修公共设施、为公共设施供应水电公众责任保险、第三者责任险及有关管理建筑物公共区域风险所必需的其他保险、保安员及其他物业管理公司人员之酬金及其他福利、及甲方或物业管理公司所提供的其他物业服务等费用之分担款项；关于保证金，金额为1902436元（约为租赁期3个月平均固定租金及物业服务费费之总和），乙方需在签署本租赁合同后5个工作日内向甲方缴纳保证金，以保证乙方忠实遵守履行本租赁合同项下所载乙方应遵守及履行的条款、条件规定。关于交付，甲方应在不晚于交付日前3日，向乙方发出书面交付通知，乙方应在交付日前按照甲方要求的要求的所有步骤及手续接受该商铺及手续及该商铺的所有要是，否则在不损害甲方在本租赁合同项下的其他权利及补偿的原则下，仍视作租期已于交付日开始；甲乙双方办理该商铺的交接手续之前，乙方应依本租赁合同之约定付清其交付日前或此前应付清的所有款项，否则甲方无义务将该商铺交付给乙方，甲方在全额收到前述款项后应向乙方交付该商铺，双方签署该商铺的交付凭证《场地交付确认书》签署之日为场地正式交付之日，双方签署后即视为交接手续办理完毕；乙方破产或进入清算程序的合同终止；关于违约责任，如因甲方原因，未按本租赁合同的约定交付该商铺，迟延达1日以上且不满31日的，乙方免租装修期和开业日顺延，如因乙方原因，延迟开业达1日以上且不满31日的，乙方应依本租赁合同之约定向甲方支付租金、物业管理费等费用，同时乙方应另行向甲方支付延迟违约金，每日延迟违约金按当年年度固定租金的千分之二金额支付。如开业延迟超过31日以上的，甲方有权提前终止本租赁合同；如因乙方原因，延迟支付租金达1日以上且不满31日的，乙方应及时支付前述的逾期租金，同时乙方应另行向甲方支付延迟违约金，每日违约金按当年年度固定租金的千分之二金额支付，甲方有权在前述逾期费用的事实发生后向乙方发出书面通知，若乙方在收到甲方书面通知的7日后仍拖欠的，甲方可先行在保证金内扣除逾期费用、延迟违约金且乙方须在甲方提出书面要求后7日内不足保证金所扣除部分，若延迟超过31日的，甲方有权提前终止本租赁合同；如因乙方原因，迟延支付物业服务费达1日以上不满31日的，乙方应及时支付前述的逾期物业服务费，同时乙方应另行向甲方支付迟延违约金，每日迟延违约金按当年当月物业服务费的百分之三支付，甲方或物业管理公司有权在前述逾期费用的事实发生后向乙方发出书面通知，若乙方在收到甲方书面通知的7日后仍拖欠的，甲方可先行在保证金中扣除逾期费用、迟延违约金，且乙方须在甲方书面要求后7日内不足保证金所扣部分，若延迟超过31日的，甲方有权提前终止本租赁合同；免租装修期内，如因乙方原因导致本租赁合同解除终止的，则已收取的保证金不予退还，乙方应负责将该商铺恢复到交付前状态或甲方认可的其他适租状态，同时赔偿甲方的直接损失。

2011年6月1日，昌**公司在收楼通知书上签字，收楼通知书载明“昌**公司，您已租新奥购物中中心×1号，面积为3019.74平方米，请贵公司故责任于2011年6月1日前到新奥购**中心办公室办理交收楼手续。”同日，昌**公司与新奥和元公司相关人员在6张单元验收交接书现场设施状况确认表上签字确认，其中1张确认表载明“未交接，南C14，北A3、A16、A15、A14、A13、A12，南C8”。

2011年11月19日，昌**公司向新**公司发出《申请》，该申请载明“我司为贵公司新奥购物中心×2号昌南会所客户，根据租赁合同约定，计租起始日从2011年10月1日起，我司租赁面积为3019.74平方米，按照合同约定免租期，我司无法完成实际装修；现申请将我方免租期顺延，直至我司租赁区域装修完毕”。

2012年1月20日，新**公司向昌**公司发出《解除合同通知书》，该通知书载明“因昌**公司诸多违约行为致使合同目的不能实现，新**公司依约行使解除权，请昌**公司于2012年1月31日缴纳所欠各项费用并赔偿相关损失”。

一审法院另查一：新**公司提交证人李**，李**北京新中**饰有限公司（以下简称新**公司）项目经理，其陈述称：昌**公司委托新**公司对涉案房屋进行装修。2011年六七月份，新**公司派其到涉案现场了解情况，与新**公司物业和工程部接触。因昌**公司请的设计师设计图纸慢并且有改动，现场有问题，故9月中旬才开工。开工前新**公司和新**公司把施工图、消防、装修押金、施工人员等全办齐了，然后和物业公司交接开始施工。到12月份左右，因进度款不到位停工。进驻前，现场房屋为毛皮，但施工最初进现场时有喷淋、烟感等，消防设施基本是齐全的，走廊有地砖。孔*、孔*、田**、柳**、黄**、祖昭提出证人李**述在2011年6月中旬解除工程与实际交付涉案房屋的时间相吻合，新**公司于6月1日发出售楼通知书已晚于合同约定，双方真正的交付时间在6月15日。

一审法院另查二：根据工商登记档案材料，昌**公司系依法成立的有限责任公司，其股东包括孔*、田**、肖**、叶**、柳**、黄**、祖昭。

2011年10月8日，昌**公司作出股东会决议，决议内容为“因公司经营不善，无法继续经营，经全体股东一致同意注销公司；公司债权债务已清理完毕，各项税款、职工工资已结清；全体股东已核实清算报告真实、无误；已于2011年8月1日在《北京晨报》报纸上发布注销公告”。昌**公司于同日作出的《清算报告》载明“公司的债权债务已清理完毕，公司税款及职工工资已结清，注销公告已刊登在2011年8月1日北京晨报；同意注销”。

2011年10月17日，北京市**朝阳分局作出《注销核准通知书》，载明“昌**公司申请注销登记，经核定，准予注销”。

一审法院再查：北京建**有限公司（以下简称建基业公司）就涉案房屋回复到初始状态（租赁前状态）所产生的费用作出工程造价鉴定意见书，该意见书载明“涉案房屋为新***公司的商业用房，孔*、田**、肖**、叶**、柳**、黄**、祖*于2011年承租该房屋并对其进行重新装修，施工至一般时停工，建基业公司接受委托后于2012年11月27日派员现场勘查。现**元公司申请对涉案房屋恢复到初始状态所产生的费用进行造价鉴定，其鉴定结果为：1.土建、装饰工程的拆除及回复价格为1156117.63元，其中无争议部分为780148.72元，争议项为375968.91元；2.安装工程的拆除及回复价格为，方案一为741071.22元，方案二为2168344.94元”。经该院通知建基业公司，要求其鉴定人员出庭，建基业公司表示新***公司尚未完全支付造价鉴定费，在前述费用未全部支付完毕前不会出庭作证。新***公司提出依据工程造价鉴定意见书确定的无争议部分主张涉案房屋恢复原状的损失。孔*、田**、柳**、黄**、祖*认为新***公司构成违约，恢复原状的损失应当由新***公司承担；并提出证人李*的证言可以证明施工进场时的状态与鉴定意见书的工程范围不一致，鉴定书的工程范围包括喷淋、控股条、照明等的拆除和回复，烟感系统在装修前就有，故不应该计算在拆除费用中。

一审诉讼中，柳**、黄**提交由昌**公司股东柳**、田**、祖昭、叶**与署名为安**司签订的《转租协议》，以及载有昌**公司法定代表人柳**、股东田**、祖昭、叶**签字的《租赁合同转租请示函》，以此证明已将涉案房屋的3019.74平方米场地转租给乙方，相关责任应由安**司承担。新奥和元公司对该协议的关联性不予认可。

一审庭审中，新**公司提出按照租赁合同约定，保证金是可以扣除而非应该扣除，故不同意孔*等股东提出租金从保证金中扣除的意见。新**公司提供的是配套物业，已实际提供室外物业；祖*、田**、孔*提出股东会决议及清算报告上的签字并非本人签字，孔*提出对涉案事实不清楚；黄**提出股东会决议及清算报告上签字非本人签字，但对相关内容予以认可。经一审法院询问，各方对昌南创展公司支付保证金1902436元不持异议；关于黄**、柳**提交的转租请示函，其表示没有新**公司就此作出回复的证据；关于涉案房屋现状，孔*、田**、祖*提出涉案房屋现已有承租人，新**公司就此未明确提出异议，表示涉案房屋正在拆。

本院认为

一审法院判决认定：本案的争议焦点在于：1.孔*等7股东作为昌**公司股东是否应承担赔偿责任；2.孔*等7股东承担责任的范围和数额。

关于争议焦**：鉴于：1.新奥**公司已取得新**团的相应授权，其签订租赁合同、参加本案诉讼的主体资格均无法律障碍，故该院对孔*等股东的相关答辩意见不予采信；2.昌**公司于2011年11月19日向新奥**公司发出顺延免租期的《申请》，但其于2011年10月8日已作出注销公司的股东会决议及《清算报告》；3.根据我国相关法律规定，公司未经清算即办理注销登记导致公司无法进行清算，债权人有权要求公司股东对公司债务承担清偿责任。现**展公司已被工商部门依其申请作出注销登记决定，虽然孔*、祖昭、田**、黄**提出相关股东会决议、清算报告上并非本人签字，鉴于：一方面新奥**公司作为相对方受到工商登记的公示公信保护，其只能依据工商登记信息主张权利，而对于柳**等股东在昌**公司的内部运作情况无从知晓；另一方面昌**公司的清算注销程序必须由其股东提供相关材料等方能进行，但前述股东均未举证证明其未参与清算注销程序，故孔*等人的相关意见于法无据，该院不予采信。孔*等昌**公司的7股东应当就昌**公司对新奥**公司的债务依法承担连带清偿责任。孔*等股东因此实际承担责任后，可依各自过错、出资比例、实际承担责任的情况及相关约定等向昌**公司的其他股东追偿。

关于争议焦点二：就**奥**公司主张的房屋使用费损失，孔*等股东答辩称依据租赁合同关于装修免租期的约定，不同意该诉讼请求。该院认为，租赁合同约定“装修免租期系指**展公司进行商场装饰装修工程而无需向**奥**公司缴纳租金、物业服务费的时间”，系指双方正常合作情况下**奥**公司给予昌**公司的优惠，本案中，昌**公司一直未能依约支付房屋租金，导致**奥**公司最终提出解除合同，双方已确定无法继续合作，则昌**公司不能再完全享受双方正常合作情形下的免租优惠，昌**公司仍于2011年6月1日至2011年9月30日实际占有涉案房屋，故**奥**公司存在着房屋使用费的损失，该院综合考虑租赁合同约定的房租条款，以及各方当事人的过错情况，酌定昌**公司应赔偿**奥**公司房屋使用费损失240万元，孔*等7股东应就此承担连带清偿责任。

关于迟延开业违约金，昌**公司于2011年11月19日向新**公司发出顺延免租期的申请，其已构成延迟开业，依约应当承担违约责任，鉴于孔*等答辩称违约金过高，且新**公司有义务尽早采取解除合同等措施防止损失扩大，故该院将迟延开业违约金酌定为10万元，孔*等7股东应就此承担连带清偿责任，新**公司该部分诉讼请求的超出部分于法无据，该院不予支持。

关于新奥**公司主张的租金、物业服务费及两项费用对应的违约金，鉴于：1.租赁合同约定的交付日为2011年5月31日前，而昌**公司于2011年6月1日才在新奥**公司的收楼通知签字且双方于同日在单元验收交接书现场设施状况确认表签字确认交接；2.在涉案房屋实际交付后，昌南创展公未应依约支付租金已构成违约；3.新奥**公司在昌**公司未依约支付房租且发出顺延免租期的通知后，即应在昌**公司违约的情况下采取适当措施防止损失的扩大，其直至2012年1月20日才发出解除合同通知，就发出解约通知的时间而言，略显不当，按照我国相关法律，没有采取适当措施致使损失不当扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿；4.就物业费而言，一方面，依据租赁合同约定，物业管理费是公共区域范围内，正常工作时间内中央空调及暖气、维持建筑物之环境卫生、废物处理，安装及维护公共设施，为公共区域提供水电、安保员及其他物业管理人员等费用，另一方面，新奥**公司并未举证证明涉案房屋所在商场在昌**公司产生违约情形时已整体开业并提供完整服务，综合上述两方面因素，该院认为，一方面孔*等答辩称新奥**公司并未提供物业服务的意见缺乏事实依据，另一方面应认定新奥**公司并未提供租赁合同所约定的完整物业服务，故昌**公司应适当支付实际占有涉案房屋期间的物业服务费，该院就此予以酌定；5.出庭各方对新奥**公司已收取昌**公司保证金1902436元不持异议，依据租赁合同约定，新奥**公司在昌**公司违约的情况下，有权直接从保证金中扣除房租等费用。综上，该院认为，第一，关于新奥**公司主张的房租及其违约金，如上所述，新奥**公司应及时采取措施避免损失扩大，而及时解除合同及从保证金中扣除欠付费用等即属防止损失扩大的措施，且孔*等股东亦答辩提出应从保证金中扣除房租等，故综合全案事实，昌**公司已付保证金足以抵消欠付的房租及对应违约金，该院予以认定，新奥**公司的该部分诉讼请求于法无据，该院不予支持；第二，关于新奥**公司主张的物业管理费及其违约金，昌**公司在未依约支付房租的情况下实际占用了涉案房屋、其应适当支付该期间的物业服务费已如上述，该院酌定昌**公司欠付物业服务费20万元，孔*等7股东应就此承担连带清偿责任，因新奥**公司并未及时采取措施防止损失扩大，故新奥**公司所主张物业服务费的超出部分及违约金该院不予支持。

关于涉案房屋恢复原状的损失费用，鉴于：1.建基业公司出具的鉴定意见并未给出唯一具体明确的数额，其表示新**公司不支付全部鉴定费则不出庭作证；2.孔*等提出涉案房屋现已有其他承租人，而新**公司就此未提出异议，且表示涉案房屋正在拆，故新**公司的该项诉讼请求缺乏事实依据，该院不予支持。

叶**、肖**经该院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，不影响该院依据查明的事实依法裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、第一百四十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、孔*、田**、肖**、叶**、柳**、黄**、祖昭于判决生效之日起10日内给付新奥和元公司270万元；二、驳回新奥和元公司的其他诉讼请求。

二审裁判结果

田**不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：一、关于一审法院判决酌定的房屋使用费240万元。一审法院判决认定没有事实和法律依据，违反了双方意思表示。1.双方签署的合同应为合法有效。双方约定2011年6月1日至2011年9月30日为房屋免租期不违反法律规定，双方当事人均应履行。2.双方签订合同后，田**在免租期内投入工程款约1000万元进行室内装修，并按照合同约定向新***公司交纳了保证金190万元，这说明双方签订的合同已经得到了部分实际履行。3.新***公司向田**请求的延期支付违约金损失中已经包含了所有可预期的损失，包括免租期内房屋使用费的损失。因此免租期和违约金不能够同时适用，新***公司就此部分的主张不应得到支持。4.田**实际占有房屋76天。即使按照新***公司主张的91天计算，房屋的使用费也应当为1648778.04元，一审法院判决认定的240万元没有依据。二、关于一审法院判决酌定的20万元物业费。本案中由于新***公司整体未开业，其在租赁区域和公共区域均未提供物业服务，新***公司也没有证据证明其完成了合同中约定的物业服务义务，因此不应当支付物业费。三、新***公司存在违约行为致使田**不能履行合同，应当承担违约损失。由于整体没有开业，延迟开业没有给新***公司造成损失，因此不应当支付违约金。四、新***公司没有诉讼主体资格，双方合同有效是基于新*集团对新***公司的授权，但是新***公司不是权利主体，因此不是本案适格当事人。故上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判驳回新***公司一审中全部的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由新***公司负担。

新奥**公司服从一审法院判决，其针对田**的上诉理由答辩称：新奥**公司是新**团的子公司，新**团的房产都是新奥**公司进行管理，收入也都计入新奥**公司的收益。一审中，新奥**公司已经提交了新**团的关于主体资格的说明。关于免租期的问题，计算标准是3019.74＊（6＋1）=253万，一审法院判决酌定为240万元是合理的。免租期是基于全部履行合同所给的优惠，既然现在合同中间就已经不履行了，就不存在免租期的问题。物业费是按照田**的使用期限计算的，20万元的物业费中扣除了免租期的费用。具体是2011年10月1日到2012年1月22日，按照2019.74＊1＊80计算的。按照合同的约定，延期开业违约金每天应当按照年固定租金的千分之二计算，算下来是2200元，乘以110天。一审法院酌定为10万元，新奥**公司公司对此没有异议。因为本案中的房屋所处位置特殊，延期开业会对整个区域造成影响，因此合同约定的违约金较高。

二审中，孔*、肖**、叶**、柳**、黄**和祖昭未出庭，未答辩，亦未提交答辩意见。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有租赁合同、收楼通知书、单元验收交接书现场设施状况确认表、《申请》、《解除合同通知书》、工商登记档案材料、证人证言、工程造价鉴定意见书和当事人当庭陈述等在案佐证。

本院认为：

关于新奥和元公司的诉讼主体资格。新奥和元公司已取得新**团的相应授权，其签订租赁合同、参加本案诉讼的主体资格均无法律障碍，故本院对田**的此项上诉理由不予采信。

关于房屋使用费损失。**上诉主张租赁合同关于装修免租期的约定，不同意新奥**公司的该诉讼请求。租赁合同约定“装修免租期系指**展公司进行商场装饰装修工程而无需向新奥**公司缴纳租金、物业服务费的时间”，系指双方正常合作情况下新奥**公司给予昌**公司的优惠，本案中，昌**公司一直未能依约支付房屋租金，导致新奥**公司最终提出解除合同，双方已确定无法继续合作，此时昌**公司再主张享受正常合作情形下的免租优惠，与双方合同约定的本意不符，亦不符合正常的商业判断，本院对田**关于免租期的主张无法采信。昌**公司于2011年6月1日至2011年9月30日实际占有涉案房屋，故新奥**公司存在着房屋使用费的损失，一审法院判决综合考虑租赁合同约定的房租条款，以及各方当事人的过错情况，酌定昌**公司应赔偿新奥**公司房屋使用费损失240万元，孔*等7股东应就此承担连带清偿责任，并无不当。

关于迟延开业违约金，昌**公司于2011年11月19日向新**公司发出顺延免租期的申请，其已构成延迟开业，依约应当承担违约责任，一审法院判决将迟延开业违约金酌定为10万元，孔*等7股东就此承担连带清偿责任，并无不当。

关于租金及对应的违约金。涉案房屋实际交付后，昌南创展公未应依约支付租金已构成违约。新奥和元公司在昌**公司未依约支付房租即昌**公司违约的情况下，未及时采取适当措施防止损失的扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。

关于物业费。一方面，依据租赁合同约定，物业管理费是公共区域范围内，正常工作时间内中央空调及暖气、维持建筑物之环境卫生、废物处理，安装及维护公共设施，为公共区域提供水电、安保员及其他物业管理人员等费用。依据现有事实查明，田**主张新奥**公司并未提供物业服务缺乏事实依据，而新奥**公司并未提供租赁合同所约定的完整物业服务，一审法院判决就物业费的酌定并无不当。

田**上诉主张，因新奥和元公司未依照合同约定通知田**最终的计租面积，导致合同无法履行。本院经审查，合同中就面积有约定，昌**公司已经注销且未就此事宜及时通知新奥和元公司，且综合全案事实，本院对田**关于因没有通知最终计租面积导致合同无法履行的主张，无法采信。

综上，田**的上诉请求及理由缺乏事实及法律依据，本院均不予采信。一审法院判决处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费91785元，由孔*、田**、肖**、叶**、柳**、黄**、祖昭负担27600元（于本判决生效后7日内交纳），由北**奥和元商业管理**公司负担64185元（已交纳）；公告费520元，由肖**、叶**负担（于本判决生效后7日内交纳）。

二审案件受理费28400元，由田**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十八日