夏**与北京中保**有限公司等劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人夏**因与被上诉人北京中**有限公司（以下简称绿农公司）、被上诉人北**技有限公司（以下简称兴农公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第26363号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人夏**，被上诉人绿农公司之委托代理人潘**、潘*，被上诉人兴农公司之委托代理人潘**、伍*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

夏**在原审法院诉称：我于2008年6月入职绿**司，后被安排至兴**司工作。绿**司与我签订了期限至2011年6月1日的劳动合同。该劳动合同期限届满后，双方未续签劳动合同，我正常工作至2013年2月17日。绿**司与兴**司自2012年起即未足额向我支付工资，2013年2月18日，我以拖欠工资为由提出了解除劳动关系。现我不服仲裁裁决，请求法院判令：1、确认我与绿**司已于2013年2月18日依法解除无固定期限劳动合同；2、绿**司支付我拖欠的2012年全年及2013年1月1日至2013年2月17日期间的工资23683.69元及无故拖欠工资的25%经济补偿金5921元；3、绿**司支付我未依法支付工资的赔偿金23683.69元；4、绿**司支付我自2011年7月1日至2013年2月17日期间未续签劳动合同二倍工资差额134250元（其中包括2011年7月1日至2012年5月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额70500元和2012年6月1日至2013年2月15日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额63750元）；5、绿**司支付我解除劳动合同经济补偿金37500元及额外经济补偿金18750元和逾期支付经济补偿金的赔偿金37500元；6、本案的全部诉讼费用由绿**司承担；7、兴**司对上述款项承担连带支付义务。

绿**司在原审法院辩称并诉称：夏**只与兴农公司存在劳动关系，其没有向我公司提供过劳动，与我公司不存在劳动关系。关于未签订劳动合同的双倍工资差额一项，夏**的该项诉讼请求已经超过了诉讼时效，故不同意支付。夏**要求支付25%补偿金及100%补偿金的请求于法无据，且要求支付补偿金的请求未经行政部门的前置程序。综上我公司不同意夏**的全部诉讼请求。现我公司亦不服仲裁裁决，请求法院判令我公司无须支付夏**：1、2011年7月1日至2012年5月31日期间未续订劳动合同的二倍工资差额60500元；2、本案诉讼费由夏**承担。

一审被告辩称

兴农公司在原审法院辩称：我公司与绿**司均为自主经营、自负盈亏的独立法人，两个公司的员工没有相互关联，夏**所完成的工作是我公司的工作，故我公司才是夏**的实际用人单位。夏**与绿**司之间不存在劳动关系。夏**要求我公司承担连带责任于法无据。

针对绿**司的起诉，夏**在原审法院辩称：我不认可绿**司陈述的事实，不同意其诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年3月15日，北京中**有限公司更名为北京中**有限公司（即本案的绿**司）。夏**与绿**司签订有2008年6月2日起至2011年6月1日止的三年期劳动合同，该合同中约定，夏**的岗位为种业专员。该合同中关于夏**的劳动报酬部分约定，夏**的薪酬为年薪制，年薪由基本工资、岗位工资、表现工资、年度绩效考核共四部分组成；其中，基本工资30%、岗位工资20%、表现工资20%、年度绩效考核30%，在上述工资构成中，前三项按月发放，年度绩效考核根据公司规定的考核办法及具体岗位和任务结合企业效益情况确定。该劳动合同到期后，夏**与绿**司未续订书面劳动合同，亦未与兴农公司订立书面劳动合同。

夏**主张其同时接受绿**司与兴农公司的管理，该二公司对其存在混同用工的行为，故主张其无法识别建立劳动关系的相对方。为证明上述主张，夏**向法院提交了招**行和中**银行的银行交易明细表、证人证言等证据予以佐证。经法院依职权查询，在夏**提交的农业银行交易明细表中心显示为“工资”和“转存”的款项的支付主体包括兴农公司、绿**司、中**院植保所廊坊农药中试厂（以下简称农药厂）等数家单位。上述单位，尤其是兴农公司与绿**司，各自均存在按月向夏**支付款项的规律。兴农公司和绿**司认可上述款项的支付情况，并主张农药厂支付的钱应视为兴农公司给付夏**的补助，但不是工资的组成部分。就夏**的工资支付情况，兴农公司亦向法院提交了夏**的工资支付记录明细表。根据该明细表显示，兴农公司和绿**司均按月有规律地向夏**支付款项；另有部分月份，存在农药厂向夏**支付工资的款项的情况。兴农公司和绿**司对上述支付情况解释称，仅兴农公司支付的款项才是夏**的工资，而绿**司和农药厂支付的款项只是补助。证人徐*出庭作证。徐*称自己同时系兴农公司和绿**司的会计，于2013年8月8日离职，在庭审时尚与兴农公司和绿**司存在劳动争议纠纷。徐*证明兴农公司和绿**司是一套人马两块牌子，而所有员工都只与绿**司签订劳动合同。又，夏**主张其接受张**的管理，而张**同时担任兴农公司和绿**司的副总经理职务。兴农公司和绿**司均认可夏**接受张**的管理，但仅认可张**系兴农公司的副总经理。对张**是否在绿**司担任职务，法院两次庭审中均要求绿**司予以明确，但绿**司和兴农公司均表示无法核实，且未就无法核实的原因向法院作出合理解释。

绿**司和兴农公司均主张夏**仅与兴农公司建立了劳动关系，与绿**司不存在劳动关系。为证明上述主张，兴农公司向法院提交了夏**的社保缴费记录、资金支付申请单、支出凭单等证据予以佐证。其中，社保缴费记录显示，2008年8月至2012年8月期间，绿**司为夏**缴纳了社会保险；2012年9月至2013年2月期间，兴农公司为夏**缴纳了社会保险。资金支付申请单显示，2008年至2011年期间，夏**多次向兴农公司申请款项用于出差、培训或办理公司的相关事宜。夏**认可上述有其本人签字的资金申请单或支出凭单的真实性。但经法院询问和释*，绿**司拒绝向法院提供上述同时期的会计凭证。

就夏**的工资支付情况，夏**主张其工资是年薪制，2011年的年薪是66000元，2012年的年薪是90000元；2012年只发放了其年薪的80%，剩余的20%未支付，故要求支付上述差额。同时，夏**还要求按照按照每月工资7500元为标准，补发2013年1月1日至2月17日期间的工资差额。为证明上述主张，夏**向法院提交了其根据银行对账单整理的工资明细表、徐*的证人证言、录音等证据予以佐证。经法院核对，该明细表与夏**提交的银行对账单中显示的“工资”及“转存”的款项能够相互吻合，其摘录的款项均系兴农公司、绿**司及农药厂等单位发放。根据该明细表显示，自2009年开始，夏**每月的工资基本都分两笔发放；此外，自2009年开始，夏**除了收到按月发放的两笔工资，还会收到两笔等额的款项，其中一笔一般在一月发放，另一笔在六月之前发放，该二笔款项金额均远高于夏**按月收到的各笔工资数额，此类款项在2012年1月13日和同年5月10日，亦发放了两笔，金额为8000元。针对该明细表，夏**主张，上述两笔大额的款项是其每年年薪的20%或30%，根据其在职期间的工资发放规律，其每月仅发放工资的70%或80%，余下的部分在次年的上半年分两次支付。经法院核算，上述款项的金额和规律与夏**主张的每年年薪能够相互吻合。证人徐*出庭作证证明，在职期间的工资发放实行年薪制，平时发70%，剩下的30%过年前发一次，次年5月左右再发一次；2011年6月，工资发放比例进行了调整，改为平时发放80%，年底再发放20%。夏**主张谈话录音系2013年1月4日和2013年2月1日与张**的谈话录音。其中，2013年1月4日的谈话录音中，夏**询问，“因为我2012年的年薪是9万，……咱们公司在2011年6、7月份以前是发70%的工资，30%是年底发的，这都是我们的工资，大约2011年8月份开始，我们部门经理是发80%的工资，20%是年底发。也就是说2012年我的年薪是9万，你不否认吧？”，对此，张**回答称，“这不否认”。2013年2月1日的谈话录音中，夏**询问，“听说公司2012年的20%的工资别人都发了，而我的没发，我想问一下为什么？”，张**对此称，“不是。你的是这样，不是不给你发，而是暂时不发，没有说不发”。兴农公司和绿**司对上述证据的真实性均不认可，但经法院释*，其明确表示不对上述录音的真实性申请鉴定。兴农公司否认夏**的工资是年薪制，仅认可以其提交的工资支付明细表中显示的兴农公司支付的款项才是夏**的工资，而绿**司和农药厂支付的款项只是补助。但其未就为何绿**司按月有规律地向夏**支付工资作出合理解释。另查，根据双方均认可的银行对账单显示，夏**的2013年1月和2013年2月工资实际发放数额合计为6066.34元。

就劳动合同的解除情况。2013年2月17日，夏**向兴农公司和绿**司送达了《关于解除劳动合同的告知函》，其中载明，“自2012年12月26日，贵公司……先后采取故意拖欠、扣发我的2012年度劳动报酬、……违法拒绝足额支付2013年以来的劳动报酬……等一系列违法行为，……依据我国《劳动合同法》第三十八条等法律规定，……自2013年2月18日，立即解除我与贵单位存在的无固定期限劳动合同……”。双方当事人均认可劳动关系的解除时间为2013年2月18日。

另查，兴农公司于2008年4月设立，设立时绿**司系其唯一的股东。2012年4月，兴农公司的股东变更为绿**司和北京中**有限公司，其中，绿**司在兴农公司3000万的注册资本中认缴了2975万。双方当事人均认可兴农公司与绿**司的法定代表人均系吴**，此外冯平章同时担任了兴农公司与绿**司的经理，而郑**同时担任了兴农公司与绿**司的监事。

2013年2月21日，夏**以要求绿**司及兴农公司连带向其支付解除劳动合同补偿金、工资、未续签书面劳动合同二倍工资差额等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请。该委于2013年7月23日作出裁决。其中，“经查”部分载明，“夏**主张：其入职时工资标准为年薪66000元，2012年起其工资标准调整为90000元，……绿**司及兴农公司对此均不予认可，主张：夏**的工资标准一直为年薪66000元”。该委最终作出裁决如下：1、绿**司支付夏**2011年7月1日至2012年5月31日期间未续订劳动合同二倍工资差额60500元；2、驳回夏**的其他申请请求。夏**、兴农公司、绿**司均不服仲裁裁决，于法定期限内向本院起诉，夏**起诉在先。

原审法院认定上述事实，有各方当事人陈述、劳动合同、银行卡明细、离职证明、京海劳仲字（2013）第3668号裁决书等证据材料在案佐证。

一审法院认为

原审法院判决认为：就夏**建立劳动关系的主体一节。首先，兴农公司与绿**司，各自均存在按月向夏**支付工资的规律，且支付工资的月份存在大量的交叉重叠；而兴农公司和绿**司亦均为夏**缴纳过社会保险，故该二公司确实均对夏**存在用工管理行为。其次，绿**司曾系兴农公司的唯一的股东，2012年4月后转为绝对控股股东，故二公司之间存在明确的关联关系。第三，兴农公司和绿**司虽仅认可张*应系兴农公司的经理，而拒绝向法庭提供其是否在绿**司任职，但根据工商登记查明的信息，兴农公司与绿**司的法定代表人均系吴**，此外冯平章同时担任了兴农公司与绿**司的经理，而郑**同时担任了兴农公司与绿**司的监事。可见，该二公司在管理人员上亦存在高度重合。综上，再结合用人单位和劳动者在建立劳动关系的过程中客观存在的信息不对称情况，法院认为，夏**所称因其无法确知与其建立劳动关系的相对方，故认为兴农公司和绿**司对其存在混同用工，符合客观事实。兴农公司和绿**司虽均主张仅兴农公司与夏**存在劳动关系，但首先，与夏**签订劳动合同的系绿**司，绿**司亦对夏**有发放工资和缴纳社会保险的管理行为行为。其次，兴农公司虽提交了部分夏**签字报销的兴农公司的票据，但经法院询问和释*，绿**司拒绝向法院提供上述同时期的会计凭证。考虑到兴农公司与绿**司存在关联关系，主要管理人员又高度重合，故仅以上述票据的签字情况否认绿**司对夏**存在管理行为，缺乏事实依据。综上，法院对兴农公司和绿**司主张仅兴农公司与夏**存在劳动关系，否认夏**与绿**司存在劳动关系的主张，依法不予采信。

综上，根据兴农公司与绿**司均对夏**存在用工管理行为，而兴农公司与绿**司又存在明显的关联关系和管理人员高度重合的情形，可以认定，兴农公司与绿**司存在混同用工。但鉴于绿**司与夏**之间已经签订了书面劳动合同，法院对该劳动合同的签订不持异议，依法确认夏**自2008年6月2日起与绿**司存在劳动关系。鉴于兴农公司与绿**司在用工行为、人员组织等诸多因素上存在混同的情况，兴农公司应当就绿**司对夏**的各项给付义务承担连带责任。

就夏**的工资支付情况一节。绿**司作为用人单位，应就夏**的工资支付情况承担举证责任。但其无法就银行对账单及兴农公司提交的工资明细中绿**司、兴农公司和农药厂均存在有规律地向夏**支付款项的行为向法院作出合理解释。故法院对绿**司主张仅以兴农公司向夏**支付的银行款项作为夏**的工资数额的主张，依法不予采信。绿**司虽不认可夏**提交的张**的录音的真实性，但经法院释*，其明确表示不对该录音的真实性申请鉴定，故其应承担举证不能的不利后果，法院依法采信夏**提交的录音证据的真实性。夏**提交工资明细表与其银行对账单中显示的“工资”及“转存”的款项能够相互吻合，亦佐证了其所主张的工资发放规律，即每月仅发放工资的70%或80%，余下的部分在次年的上半年分两次支付。上述工资发放规律，亦能与夏**与绿**司签订的书面劳动合同中关于工资的约定相互印证。再结合张**在谈话录音中对夏**工资标准和工资支付规律的确认，法院依法采信夏**的主张，认定其工资为年薪制，2011年的年薪是66000元，2012年的年薪是90000元；2012年只发放了其年薪的80%，剩余的20%未支付。鉴此，绿**司应支付夏**2012年1月1日至2012年12月31日期间的工资差额18000元。夏**2012年的年薪调整为90000元，而绿**司在2013年1月1日至2013年2月17日期间仅向夏**支付了6066.34元，故绿**司尚应支付夏**2013年1月1日至2013年2月17日期间的工资差额5572元。综上，绿**司应支付夏**2012年1月1日至2013年2月17日期间的工资差额23572元。

夏**与绿**司签订有2008年6月2日起至2011年6月1日止的三年期劳动合同，该劳动合同到期后，绿**司未与夏**续订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，绿**司应支付夏**2011年6月2日至2012年5月31日期间未续订劳动合同二倍的工资差额。但由于夏**系于2013年2月21日提起的劳动仲裁申请，而绿**司又向法院提出了时效抗辩。根据仲裁时效之规定，其要求绿**司支付2011年6月2日至2012年2月21日期间的未续订劳动合同二倍的工资差额的请求，已经超过了法定时效，法院依法确认绿**司无须支付夏**2011年7月1日至2012年2月21日期间未续订劳动合同的二倍工资差额42483元。综上，绿**司应支付夏**2012年2月22日至2012年5月31日期间未续签书面劳动合同的二倍工资差额18017元。

就劳动合同的解除情况。绿**司既存在拖欠夏**工资报酬的行为，夏**依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定向绿**司提出解除劳动关系并要求绿**司支付解除劳动关系经济补偿金符合法律规定。绿**司应支付夏**解除劳动关系经济补偿金37500元。双方当事人均认可劳动关系的解除时间为2013年2月18日。故夏**要求确认与绿**司于2013年2月18日解除劳动关系的请求，法院不持异议，依法予以确认。

夏**要求兴农公司和绿**司支付其拖欠的2012年全年及2013年1月1日至2013年2月17日期间的25%经济补偿金5921元，支付未依法支付工资的赔偿金23683.69元，支付解除劳动合同经济补偿金的额外经济补偿金18750元，支付逾期支付经济补偿金的赔偿金37500元的请求，均于法无据，法院对其上述请求，依法不予支持。

综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条，判决：一、确认夏**与北京中**有限公司于二Ｏ一三年二月十八日解除劳动关系；二、确认北京中**有限公司无须支付夏**二Ｏ一一年七月一日至二Ｏ一二年二月二十一日期间未续签书面劳动合同的二倍工资差额四万二千四百八十三元；三、北京中**有限公司于本判决生效之日起七日内支付夏**二Ｏ一二年二月二十二日至二Ｏ一二年五月三十一日期间未续签书面劳动合同的二倍工资差额一万八千零一十七元，北京中保**有限公司对此承担连带给付责任；四、北京中**有限公司于本判决生效之日起七日内支付夏**二Ｏ一二年一月一日至二Ｏ一三年二月十七日期间的工资差额二万三千五百七十二元，北京中保**有限公司对此承担连带给付责任；五、北京中**有限公司于本判决生效之日起七日内支付夏**解除劳动合同经济补偿金三万七千五百元，北京中保**有限公司对此承担连带给付责任；六、驳回夏**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

夏**不服原审判决第二项、第三项，向本院提出上诉，要求撤销原判第二项、第三项，改判一、绿**司向其支付2011年6月2日至2012年2月21日未续订劳动合同二倍工资差额52750元及2012年6月2日至2013年2月15日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额56250元，兴农公司对此承担连带给付责任；二、绿**司向其支付2012年2月22日至2012年6月1日期间未签订劳动合同二倍工资差额25250元，且兴农公司对此承担连带给付责任。其主要上诉理由是：一、原判认定夏**关于未续订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求有部分超过诉讼时效，是违反法律规定的；二、原判关于二倍工资差额的计算基数与判决中认定的工资数额存在前后矛盾，属于认定事实错误。

绿**司及兴农公司均未提出上诉，均不同意夏**的上诉请求和理由，均要求驳回其上诉请求、维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。在本院审理本案期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据。上述事实，有各方当事人陈述及相关证据材料在案佐证。

本院认为

本院认为：对于原审判决第一、四、五项，各方当事人均表示同意，本院亦不持异议。

对于夏**上诉要求绿**司向其支付2011年6月2日至2012年2月21日未续订劳动合同二倍工资差额52750元并由兴农公司对此承担连带给付责任的诉讼请求，因夏**系于2013年2月21日提起的劳动仲裁申请，而绿**司又向法院提出了时效抗辩，根据仲裁时效之规定，其要求绿**司支付2011年6月2日至2012年2月21日期间的未续订劳动合同二倍的工资差额的请求，已经超过了法定时效，本院不予支持；而夏**要求绿**司支付2012年6月2日至2013年2月15日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额并由兴农公司对此承担连带给付责任的诉讼请求缺乏法律依据，本院亦不予支持。

对于夏**上诉要求绿**司向其支付2012年2月22日至2012年6月1日期间未签订劳动合同二倍工资差额25250元并由兴农公司对此承担连带给付责任的诉讼请求，本院认为，夏**提交的工资明细表与银行对账单中显示的“工资”及“转存”的款项能够相互吻合，亦佐证了其所主张的工资发放规律，上述工资发放规律，亦能与夏**与绿**司签订的书面劳动合同中关于工资的约定相互印证；而绿**司作为用人单位，应就夏**的工资支付情况承担举证责任，但其无法就银行对账单及兴农公司提交的工资明细中绿**司、兴农公司和农药厂均存在有规律地向夏**支付款项的行为向法院作出合理解释；绿**司虽不认可夏**提交的张**的录音的真实性，但经原审法院释*，其明确表示不对该录音的真实性申请鉴定，故其应承担举证不能的不利后果，原审法院依法采信夏**提交的录音证据的真实性。故原审法院采信夏**的主张，认定其2012年的年薪是90000元，该认定并无不妥。在此基础上，原审法院计算的2012年2月22日至2012年5月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额有错误，本院予以纠正。因夏**在仲裁及原审阶段均未提出要求二公司支付2012年6月1日未签订劳动合同二倍工资差额，故对于夏**要求支付该日未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，本院不予支持。

综上，本院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第26363号民事判决第一、二、四、五项；

二、撤销北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第26363号民事判决第三、六项；

三、北京中**有限公司于本判决生效之日起七日内支付夏**二Ｏ一二年二月二十二日至二Ｏ一二年五月三十一日期间未续签书面劳动合同的二倍工资差额二万四千五百六十八元九角七分，北京中保**有限公司对此承担连带给付责任；

四、驳回夏**的其他上诉请求。

如果北京中**有限公司、北京中保**有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费十元，由北京中**有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

二审案件受理费十元，由北京中**有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十二日