北京天**水潭医院回龙观院区工程项目管理分公司与北京中**有限公司、北京首**限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人北京天**水潭医院回龙观院区工程项目管理分公司（以下简称天鸿分公司）因与被上诉人北京中**有限公司（以下简称中**司）、原审被告北京首开天鸿**公司（以下简称首开天**团）买卖合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2015）昌*（商）初字第05154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月16日受理后，依法组成由法官梁*担任审判长，法官张*、苏**参加的合议庭，于2015年10月12日第一次公开开庭进行审理，上诉人天鸿分公司的委托代理人琚向晖、琚*，被上诉人中**司的委托代理人刘忠诚，原审被告首开天**团的委托代理人苏*、陈**均到庭参加诉讼；于2015年11月26日第二次公开开庭进行了审理。上诉人天鸿分公司的委托代理人刘**，被上诉人中**司的委托代理人刘忠诚，原审被告首开天**团的委托代理人陈**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

中**司在一审中起诉称：天**公司系北京**公司于2006年8月15日成立的分公司，不具有法人资格。北京**公司的名称于2007年5月21日变更为北京首开天鸿**公司。2008年8月26日，中**司和天**公司签订一份《工程设备采购合同》，约定天**公司向中**司采购23台电梯，合同总价款7984432元。同时合同第21条第21.1款约定“当事人不愿调解、和解或调解、和解不成的，甲乙双方向甲方所在地人民法院起诉。”双方同时还签订一份《设备安装及服务合同》，约定23台电梯安装费用1363368元。质保期24个月。2010年5月20日，双方又签订一份《电梯设备安装合同》补充协议，约定18#电梯的安装费为50000元。2010年7月6日，中**司和天**公司签订一份《电梯设备采购合同》补充协议，约定天**公司向中**司采购电梯一台，总价款为298000元。在中**司对24台电梯供应并进行安装过程中，天**公司新增工程洽商款合计416024元。2013年1月31日，中**司将24台电梯安装竣工后移交给天**公司及业主。2013年1月29日，中**司将《工程（竣工）价款结算书》递交天**公司，合计总价款为10111824元。天**公司已付款总额为8999005.40元。但天**公司以种种理由拖延支付增项洽商款416024元，也未按照合同约定支付设备安装款，尚欠1112818.60元。质保期24个月期满后，经中**司催要拖欠款项，但天**公司拒不支付。故中**司诉至法院，诉讼请求：1、天**公司及首开天**团方支付拖欠款项1112818.6元，并按照每日0.1％支付起诉之日起的违约金；2、诉讼费用由天**公司及首开天**团承担。

一审被告辩称

天鸿分公司在一审中答辩称：按照合同约定，本工程应在竣工验收后支付尾款。现工程尚未进行竣工验收，所以不同意支付尾款。竣工验收的条件约定，最终用户是积**医院，没有和买方签署证书。工程没有取得竣工工程验收表，政府部门并没有审计，所以天鸿分公司没有支付尾款。天鸿分公司及首开天**团是受政府的委托来给政府进行代建，是受托人的关系。

被上诉人辩称

首开天**团一审中未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

一审法院审理查明：天鸿分公司系首开天**团所设立的分公司。2008年9月2日中**司（乙方）与天鸿分公司（甲方）签订《工程设备采购合同》，约定中**司向天鸿分公司供应电梯设备。合同总价款为7984432元，合同约定的付款进度为，合同总价的30％在合同规定的到货期前120个日历天并由买方于收到与本合同约定相符的单据后10个工作日内向卖方支付；合同总价的65％装运前15个日历天卖方通知买方电梯设备已备妥的电函及装运单据后，由买方于收到与本合同约定相符的单据后10个工作日内向卖方支付；合同总价的5％由买方在本合同第15.3条规定的质量保证期届满并收到与本合同约定相符的单据（即合同总价10％正式发票1份、卖方出具的付款申请书1份）后10个工作日内支付。合同约定质量保证期为：在电梯设备安装调试完成后，自经国家级／或北京市有关政府部门检验合格、出具证明检验合格的报告及相关许可证，并经买卖双方代表签字确认之日起开始计算质量保证期，质量保证期为24个月。合同关于验收的约定为：所有电梯设备经包括北京**监督局在内的有关政府部门验收合格后，由最终用户和买方签署的验收证书1份，本工程整体取得竣工验收备案表。同时双方还签订了《设备安装及服务合同》，约定23台电梯的安装调试等费用为1363368元，业主在本工程验收合格并通过政府相关部门审计合格，取得政府发放的合格证书并达到交付使用条件后7天内支付合同总价的20％竣工结算款；保修期尾款为合同总价的10％，在电梯设备安装调试完成后，自经国家级／或北京市有关政府部门检验合格、出具证明检验合格的报告及相关许可证，并经买卖双方代表签字确认之日起开始计算质量保证期。质量保证期限为24个月。在二年质量保证期内，如没有发生电梯安装质量问题，质量保证期满后业主将支付合同总价10％尾款。

2010年5月20日，双方签订《电梯设备安装合同补充协议》，约定18#电梯安装费合计50000元，安装费的5％作为保修金，保修期满后按实结算无息支付。

2010年7月6日，双方再次签订《电梯设备采购合同补充协议》，约定18#电梯安装费为298000元，合同总价的5％由买方在本合同第15.3条规定的质量保证期届满并收到与本合同约定相符的下列单据（即正式发票1份、付款申请书1份）后10个工作日内支付。

合同签订后，中**司履行了电梯的交付及安装工作。2012年11月16日中**司取得北京**检测中心出具的《电梯验收检验报告》。2013年1月17日中**司向北**潭医院移交了电梯，北**潭医院于2013年1月21日签字接收，建设单位、监理单位于2013年1月22日、基建处于2013年1月31日分别在该移交单上签字确认。2013年1月21日双方对电梯洽商费用进行汇总，费用总计71650元。2013年1月29日，中**司出具电梯安装的《工程（竣工）价款结算书》，确认电梯设备费及安装费共计10111824元。庭审中天鸿分公司对该结算书予以认可。2013年1月30日，双方对电梯安装洽商增加费用进行了明确，确认增加的费用为416024元。天鸿分公司分期向中**司付款共8999005.4元，尚欠款1112818.6元未支付，该部分款项即为整个工程的尾款。庭审中，中**司表示同意在天鸿分公司付款时，按照天鸿分公司付款的金额开具合同约定的发票。

一审法院认定上述事实的证据有：内资企业审理审核表、企业变更申请书、《工程设备采购合同》、《设备安装及服务合同》、《设备安装及服务合同补充协议》两份、工程洽商记录、产品合格证、《电梯验收检验报告》、《工程（竣工）借款结算书》、电梯安装竣工移交书、收款明细及当事人庭审陈述等证据。

一审法院判决认定：双方对合同的总价款及天鸿分公司的未付款数额均无异议，该院对此予以认可。本案争议的焦点在于合同约定的付款条件是否成就。双方在合同中均约定在电梯设备安装调试完成后，自经国家级／或北京市有关政府部门检验合格、出具证明检验合格的报告及相关许可证，并经买卖双方代表签字确认之日起开始计算质量保证期，质量保证期的期限为24个月，质保期满后支付工程尾款。现中**司已完成电梯的安装，并于2012年11月16日取得北京**检测中心出具的《电梯验收检验报告》，且中**司在2013年1月31日与北**潭医院、建设单位、监理单位及基建处等共同进行了工程的竣工验收。工程完成竣工验收后即开始计算质保期，现合同约定的质保期已经届满，天鸿分公司应向中**司支付相应的尾款。天鸿分公司辩称工程项目尚未完成政府审计而不具备支付尾款的条件，该项抗辩意见没有法律和事实依据，该院不予采信。天鸿分公司未能按期支付电梯安装款，还应承担相应的违约责任，中**司自起诉之日起主张违约金不违反法律法规强制性规定，该院予以认可，但中**司主张按日0.1％计算违约金过高，该院不予支持。天鸿分公司系首开天**团所设立的分公司，首开天**团应当与天鸿分公司一同承担上述给付义务及违约责任。首开天**团经该院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩及举证质证的权利。

综上所述，该院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、天鸿分公司及首开天**团于判决生效后七日内向中**司支付工程款一百一十一万二千八百一十八元六角；二、天鸿分公司及首开天**团向中**司支付违约金，以一百一十一万二千八百一十八元六角为基数，自二○一五年三月十日起计算至实际付清之日止，按中**银行同期贷款利率四倍计算；三、驳回中**司的其他诉讼请求。

天鸿分公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，发回重审、或由二审法院依法改判。2、上诉案件诉讼费用由中**司承担。

其主要上诉理由是：一、本案事实。1、天**公司负责“代建”由北京**革委员会（以下简称北**改委）投资建设的北**潭医院回龙观院区，并按照政府指示负责工程的建设与款项支付，项目使用人是北**潭医院。天**公司严格按照合同约定履行合同付款义务，未达到付款条件的绝对不能付款，天**公司为北京市政府把关、审核、绝不允许让政府、让纳税人承担本不应该承担的义务。2、2008年8月26日，天**公司与中**司签订一份《工程设备采购合同》、《设备安装及服务合同》。后执行此合同中，天**公司一贯按合同约定及政府指示，严格履行合同付款义务。在合同中明示的付款条件未满足，全部工程未竣工（无竣工备案许可证、政府部门未审计、未验收）的情况下，中**司诉讼请求中要求的最后一笔款项因不满足付款条件，所以天**公司不予支付。二、一审法院认定事实有误。1、中**司私自找寻、未经过投资人北**改委及使用人北**潭医院认可的北京**检测中心出具的文件，被一审法院予以认可，不仅认可此文件的真实性，而且一审法院认可此公司属于“有关政府部门检测合格”，实属不当。2、在合同约定的其他各种付款条件均未达到、政府审计机构未审计的情况下，一审法院认为付款条件已经满足，并且判决支付违约金，是对国有资产、政府资产、纳税人利益的侵害。

在本院审理过程中，天鸿分公司提出申请，要求追加北**改委为本案的第三人。理由为，1、天鸿分公司是受北**改委委托，与其签订《北京市政府投资项目委托代理合同》，天鸿分公司与北**改委系委托人和受托人之间的关系，并收取了北**改委1.26％的委托费用；天鸿分公司与中**司签订的本案系列合同是北京**医院回龙观院区工程所需要的部分工程。2、因本项目施工部分已完工，待支付费用大概为人民币2亿元左右，中**司只是其中第一个提起诉讼的，诸多参与本项目建设但尚未收到全部款项的企业准备依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，准备选择北**改委作为相对人诉至法院，其中部分相对人依据级别管辖的规定将直接起诉至中级人民法院。

其向本院提交以下新的证据予以证明：1、通过北京市建设工程招标投标管理办公室的官方渠道发布的《发布招标公告通知单》（复印件）上写有“政府投资”字样，证明本工程的建设资金是政府投资；2、2015年7月28日京规执听字2015第0005号《听证告知书》（复印件），为北京**员会对北**潭医院的处罚单，证明工程现在没有达到付款条件是因为竣工验收一直没有完成，天鸿分公司一直努力通过规划验收，走政府财政流程，实现合同约定的付款条件；3、2014年10月31日《北**潭医院回龙观院区初步结算情况汇报》、2015年8月5日《关于北**潭医院回龙观院区工程竣工验收事宜的函》，证明天鸿分公司一直在努力给北京市发改委写报告等、实现合同约定的付款条件，一直努力为各个分包人要钱，不存在怠慢等主观不让付款条件成就的事宜。

中**司对天**公司提供的上述证据的真实性、关联性均不认可。首开天**团对天**公司提供的上述证据的真实性认可，并提出上述证据也说明了涉案工程属于政府投资的工程，结合《工程设备采购合同》的第15条、《设备安装及服务合同》的第18条的约定，故付款条件没有成就，这一点中**司是清楚的。

中**司服从一审法院上述判决。其针对天鸿分公司的上诉理由答辩称：不同意天鸿分公司的上诉请求，请求二审法院依法驳回天鸿分公司上诉，维持原判。1、中**司按照双方签订的买卖合同约定履行了全部义务，有电梯验收合格报告，工程竣工价款结算书等证据证明，按照合同约定的质保期现在已经32个月，天鸿分公司应该支付尾款，现天鸿分公司以付款条件未达到没有事实和法律依据。2、北**改委与本案无关，合同款项都是由天鸿分公司支付的，不同意追加北**改委为第三人。

其向本院提交以下新的证据予以证明：录制的光盘1张及24部电梯的具体位置图，证明交付的24部电梯都在正常使用。

天鸿分公司质证意见为：对于电梯的位置没争议，认可电梯已经投入使用；但视频中不能看出电梯是否在使用，且电梯是否在使用对本案争议没有太大关系。首开天**团质证意见为：从视频显示看不出是否是积**医院的电梯，也没有看到全部的24部，也没有显示电梯处于使用状态。

首开天**团陈述称：1、同意天鸿分公司的上诉意见。2、《工程设备采购合同》第二部分《设备供货合同》第22条争议解决明确约定了争议解决方式是由北**裁委仲裁。3、《设备安装及服务合同》中对争议解决也有约定，在第31条争议的解决中约定了如果发生争议应向北京**民法院起诉。虽然天鸿分公司未在答辩期间对于受理法院提出管辖异议，但有关仲裁条款的约定应当不受答辩期间的约束。综上，中**司向北京**民法院起诉没有依据。4、一审判决第二项判决四倍利息过高。

经本院庭审质证，天鸿分公司提供的证据1、2均为复印件，中**司不予认可；且其以及证据3均不能证明与合同约定的付款条件的关联性，故本院对天鸿分公司提交的证据不予采信。天鸿分公司、首开天**团虽对中**司提供的光盘视频里涉及的电梯是否正常使用提出异议，但认可电梯已交付使用，故本院对中**司提供的证据真实性及关联性均予认可。

本院查明

本院结合一审卷宗的证据材料及开庭笔录，经二审审理，对一审判决所查明的本案事实予以确认。

上述事实，并有双方当事人在二审期间的庭审笔录在案佐证。

本院认为

本院认为：一、关于仲裁条款。《设备供货合同》第22条22.1规定：“……则双方应将争议提交北**委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁….”首开天**团及天鸿分公司据此提出，一审法院受理中**公司起诉错误，应当裁定驳回起诉。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”在一审法院审理期间，天鸿分公司未对此提出异议，首开天**团经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。因此，按照上述法律规定，均应视为天鸿分公司及首开天**团放弃了仲裁协议，其在本院审理期间提出仲裁条款的抗辩意见无事实及法律依据，本院不予支持。

二、关于追加第三人申请。首先，虽然天**公司与北**改委签订了《北京市政府投资项目委托代理合同》，但天**公司是以自己的名义与中**司签订了本案的系列合同，合同的主体、相对方是天**公司和中**司，权利义务亦分别由天**公司和中**司行使和履行。依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，中**司起诉天**公司并无不当。

三、关于付款条件。

双方签订的合同中均约定在电梯设备安装调试完成后，自经国家级／或北京市有关政府部门检验合格、出具证明检验合格的报告及相关许可证，并经买卖双方代表签字确认之日起开始计算质量保证期，质量保证期的期限为24个月。质保期满后支付工程尾款。

观其履行：2012年11月16日，北京**检测中心出具《电梯验收检验报告》，对中**司安装在北**潭医院的全部电梯经检验，结论均为合格。2013年1月31日，中**司与北**潭医院、建设单位、监理单位及北**潭医院基建处等共同进行了工程的竣工验收，上述各方相关人员均签字。双方还对电梯安装增加的费用进行了洽商，并对相关费用进行了确认。此外，天鸿分公司对中**司在一审中提交的《工程（竣工）价款结算书》亦予以认可。因此，按照合同规定，中**司已完成电梯的安装，工程的竣工验收已经完成，质保期即应开始计算；且在质保期内，天鸿分公司没有提出证据证明电梯在使用过程中存在质量问题，及或电梯存在质量问题后中**司未履行维修义务。现合同约定的质保期已经届满，天鸿分公司应向中**司支付相应的尾款。天鸿分公司关于工程项目尚未完成政府审计而不具备支付尾款条件的意见没有法律和事实依据，本院不予支持。

综上，天鸿分公司上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一万四千八百一十五元，由北京天**水潭医院回龙观院区工程项目管理分公司、北京首**限公司负担（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）。

二审案件受理费一万四千八百一十五元，由北京天**水潭医院回龙观院区工程项目管理分公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二日