董**与北京银**有限公司等劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人董**因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西*初字第13824号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

2014年5月，董**起诉至原审法院称：2001年9月11日，我与北京兴**发服务公司（以下简称兴**司）签订《临时工劳动协议》，开始在国网北**力公司（以下简称国网北**司）昌**公司变电站工作。2002年1月10日、2005年11月1日，我先后与北京**总公司（以下简称京**司）、北京银**有限公司（以下简称银**司）签订劳动合同，但工作地点都在国网北**司所属变电站。兴**司、京**司等均与国网北**司有关联关系，上述期间实质是国网北**司为阻断工龄在关联公司之间轮换用工。我与银**司的劳动合同到期前，变电站领导提出劳动合同即将到期，如果申请离职，公司可以安排我到保安公司工作和领取经济补偿至60岁退休，否则合同到期之后不再续签。我迫于生计，才写了离职申请，我的用人单位于2012年11月1日起变更为威之**有限公司（以下简称威之宸公司），但国网北**司和银**司均没有兑现给予经济补偿的承诺。除经济补偿外，国网北**司和银**司还应依法向我支付带薪年休假工资和加班工资。现我诉至法院，请求判令国网北**司和银**司支付：1、2001年9月11日至2012年10月31日期间解除劳动合同经济补偿金35024元；2、2002年1月10日至2012年10月31日期间带薪年休假（共计108天）工资15810元；3、2005年11月1日至2012年9月30日期间加班工资共计10000元。

一审被告辩称

银**司辩称：2005年11月1日，我公司与董**签订劳动合同，期限至2012年10月31日止，并将其派遣至国网北**电公司工作。2012年9月20日，董**向我公司提出辞职，劳动合同终止。2005年11月前，董**与我公司无劳动关系。工作期间，我公司已向董**足额支付了加班工资及未安排带薪年休假工资。法定节假日是否休息，由用工单位安排，我公司不了解情况。我公司不同意董**的诉讼请求。

国**公司辩称：董**经用人单位派遣在我公司所属变电站从事值班员工作，但我公司与董**的用人单位不存在关联关系。对第一项和第二项请求的答辩意见同银杰公司。关于加班问题，董**实行上一天休一天，偶尔存在法定节假日加班，但我公司均已支付加班费。2012年11月1日后，董**为威**公司保安，对工作地点予以认可。我公司不同意董**的诉讼请求。

一审法院认为

原审法院经审理认为：董**主张兴**司、京**司等均为国网北电公司的关联公司，工作期间实质上是关联公司之间轮换用工，用工地点、工作岗位没有任何改变，实际上用工主体为国网北电公司，但董**提供的证据并不足以证明上述主张，故对此不予采信。根据董**与银**司之间的劳动合同认定董**于2005年11月1日入职银**司，同时银**司将其派往国网北电公司工作。关于劳动关系终止时间及原因，认为辞职申请、工作交接表及终止、解除劳动合同（协议）通知书能够证明2012年9月20日董**以个人原因提出辞职，此后双方办理了交接，2012年10月31日双方劳动关系终止。董**虽主张辞职申请并非其真实意思表示，但未提供充分证据予以证明，故不予采信。董**离职情况不属于法律规定的应当支付经济补偿金的情况，故对董**主张要求支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不予支持。

关于董**工资标准，2008年12月1日董**与银**司劳动合同约定基本工资为750元，后双方变更劳动合同期限至2011年10月31日，但未对基本工资进行调整。2011年11月1日，董**与银**司签订了自2011年11月1日至2012年4月30日止的劳动合同，该劳动合同约定董**的月工资为北京市最低工资标准。审理中银**司认可董**的实际工资高于合同约定的标准。银**司提交了董**2010年1月至2012年11月的工资表，董**对该表真实性虽不予认可，但认可该表载明的实发工资数额，同时董**未能说明其具体的工资构成和具体执行的工资标准，亦未能明确指出银**司提交的工资表不真实之处，且银**司提供的工资实发金额与董**工资卡交易明细显示的金额一致，故对该工资表予以认可。审理中董**认可发放的工资中包含法定节假日加班费，且董**工资卡交易明细显示的工资每月数额不固定，变化较大，与双方合同约定的工资数额亦不一致，故不宜根据交易明细认定董**工资标准。董**主张2008年1月1日之前的未休带薪年假工资缺乏法律依据，不予支持。根据认定的董**入职时间及董**的社会保险缴费情况，董**自2008年起每年可享受5天带薪年休假，董**自2012年起每年可享受10天带薪年休假。用人单位应当对二年以内年假工资支付情况承担举证责任，二年系指从劳动者申请仲裁之日起往前计算两年。审理中银**司提交了2010年至2012年期间的工资表，根据该工资表，2010年1月支付董**2010年未休年假工资900元，2011年12月支付董**2011年未休年假工资1100元，2012年8月支付董**2012年未休年假工资1360元。经核算，银**司支付的董**2010年未休年假工资报酬不低于双方劳动合同约定的工资标准和北京市最低工资标准。2011年未休年假工资报酬按照支付前12个月平均工资1593.81元计算，应支付数额为732.79元，银**司已支付董**1100元，不低于应当支付的数额。关于2012年未休年假的情况，根据董**社会保险缴费记录显示，2012年董**工作已满10年不满20年的，年休假10天，董**与银**司劳动关系于2012年10月31日终止，故2012年董**应休年假天数为8天。银**司于2012年8月支付董**未休年假工资，按照支付时前12个月月平均工资1814.95元计算，应当支付数额为1335.14元，实际支付1360元，亦不低于法律规定标准。2010年至2012年董**虽未休年假，但银**司已经足额支付董**未休年假工资报酬，故对董**主张的上述期间未休年假工资报酬不予支持。2008年、2009年未休年假工资，应当由董**承担举证责任，现董**未提供证据，故应当承担举证不能的责任，对董**主张2008年、2009年未休年假工资报酬不予支持。

关于董**要求支付2005年11月1日至2012年9月30日期间加班工资的诉讼请求，劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据**动部关于电力企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的批复（1995年5月17日劳部发（1995）232号），董**岗位属于综合计算工时工作制，董**虽系上24小时休24小时，但根据董**工作方式和工作条件，晚上22时后无具体工作，工作场所内有床、有电视、空调，厨房内有灶具和微波炉，休息权利能得到保障，同时白天工作量亦不大，抄表和巡视的时间远低于8小时，其余时间处于值守状态，根据工资表银杰公司已经支付董**一定数额的值班费，故综合上述情况，对董**要求支付延时加班费的请求不予支持。

关于法定节假日加班，双方均同意按照每年5.5天计算，用人单位应当对二年以内工资和加班费支付情况承担举证责任，二年系指从劳动者申请仲裁之日起往前计算两年，董**于2013年9月17日申请劳动仲裁，故银**司应当对2011年9月18日后工资和加班费支付情况承担举证责任，董**应当对2011年9月17日之前工资和加班费支付情况承担举证责任。2008年12月1日董**与银**司劳动合同约定董**基本工资为750元，加班工资计算基数为基本工资，后双方变更劳动合同期限至2011年10月31日，但未对基本工资进行调整，因低于北京市最低工资标准，故按照北京市最低工资标准进行计算。董**2010年加班5.5天，当年北京市最低工资平均每月为880元，单位应当支付法定节假日加班费667.59元。董**2011年加班5.5天，当年北京市最低工资平均每月1160元，单位应当支付法定节假日加班费880元。2011年11月1日董**与银**司劳动合同约定月工资为北京市最低工资，加班工资计算基数为约定工资，2012年北京市最低工资为1260元，加班5.5天，应当支付法定节假日加班费955.86元。现银**司提供了2010年1月至2012年10月董**工资表，根据该表已经支付董**2010年加班费合计1301元，2011年加班费合计1760元，2012年加班费合计1922元，该标准不低于计算的标准，董**主张的法定节假日加班费中2010年至2012年的部分缺乏依据。仲裁裁决银**司支付董**2010年加班费差额35.53元，国**公司承担连带责任，裁决后银**司与国**公司均未起诉，故视为其放弃相应权利，对此予以确认，银**司与国**公司应当按照裁决支付上述款项。2010年之前法定节假日加班费，应当由董**承担举证责任，现董**未提供证据，故应当承担举证不能的责任，对董**主张2010年之前法定节假日加班费不予支持。据此，原审法院于2014年12月判决：一、判决生效后七日内，北京银**有限公司支付董**二○一○年法定节假日加班工资差额三十五元五角三分，国网**力公司对此承担连带责任；二、驳回董**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

判决后，董**不服，持原诉理由上诉至本院，请求二审法院改判支持其原审全部诉讼请求。银**司、国**公司同意原审判决。

本院查明

经审理查明：2005年1月1日起，银**司与国网北**供电公司多次签订劳务派遣协议，双方建立劳务派遣用工关系。

2005年11月1日，银**司与董**签订劳动合同，并自该日起将董**派遣至国网北电公司所属变电站担任变电运行值班员，后双方多次签订及续签劳动合同期限至2012年10月31日终止。其中，双方所签最后一份劳动合同约定董**执行综合计算工时制度，月工资为北京市最低工资标准，加班工资计算基数为合同约定工资。工作期间，董**主要负责门卫、抄电表、绿化、巡视，上24小时休息24小时，与另外一人轮流倒班。

2012年9月20日，董**提交内容为“因个人原因，本人自愿提出辞职”的《辞职申请》，并在《工作交接情况表》及《终止、解除劳动合同（协议）通知书》上签字确认。其中，《工作交接情况表》所在单位劳动人事部门负责人填写一栏载明“同意其于2012年10月31日离岗”；《终止、解除劳动合同（协议）通知书》内容为：“本单位与董**签订的劳动合同（协议），依据劳动法、劳动合同法，于2012年10月31日终止（解除）劳动合同（协议）关系。”董**实际工作至2012年10月31日。银**司为董**缴纳了2005年11月至2012年10月的社会保险。

2013年9月17日，董**向北京市**仲裁委员会（以下简称西**裁委）申请仲裁，要求银**司、国**公司支付解除劳动合同经济补偿金、带薪年休假工资及加班加点费。西**裁委于2014年5月16日作出京西劳仲字（2013）第2924号裁决书，裁决：1、银**司支付董**2010年法定节假日加班工资差额35.53元，国**公司对此承担连带责任；2、驳回董**的其他申请请求。董**不服该裁决，起诉至原审法院。

审理中，董**主张其自2001年9月11日起即先后与兴**司、京**司签订劳动合同，被安排到国**公司所属变电站工作，兴**司、京**司与国**公司是关联公司，故工作年限应该连续计算；平均每天工作时间超过8小时，存在法定节假日和平时延时加班，且从未休过年休假；《辞职申请》系因银**司、国**公司承诺交了申请就安排其到保安公司工作至退休才写的，但实际工作到了与银**司劳动合同期满。董**就其主张提交与兴**司签订的《临时工劳动协议》、与京**司签订的劳动合同、上岗证、银行交易明细等予以证实。

银**司、国**公司主张董**的工作内容简单灵活，晚上为值班性质，大部分时间处于休息状态，休息权能得到充分保证，法定节假日偶尔存在加班，但都根据董**工作情况发放了相应的值班费和加班费，并已向董**支付未休年假工资；《辞职申请》系董**主动提交的，公司没有过任何承诺。为证明董**的实际工作情况，国**公司提交《**动部关于电力企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的批复》、变电站巡视记录表、照片等予以证实。其中，巡视记录表显示每天巡视次数及巡视内容；照片显示变电站工作室内有床铺、电视、空调，厨房内有灶具和微波炉等。为证明工资支付情况，银**司提交2010年1月至2012年11月的工资发放表作为证据，并称上载“值班费”即为根据工作情况对延时的补偿，“加班费”为法定节假日加班工资。根据该工资表显示，董**的工资包括岗位工资、其他工资、月度考核奖、加班费、值班费、未休年假工资等项目内容。其中，值班费每月数额不等；2010年加班费为：1月110元、3月331元、4月110元、5月110元、6月110元、10月530元，2011年加班费为：2月640元、4月160元、5月160元、6月160元、10月640元，2012年加班费为：1月700元、4月174元、5月174元、6月174元、10月700元；2010年1月支付未休年假工资900元，2011年12月支付未休年假工资1100元，2012年8月支付未休年假工资1360元。针对上述证据，董**认可平常变电站只有一人上班，晚上可以休息，但提出有情况时必须处理；对实发工资数额无异议，不认可工资表的真实性，但未能说明其具体的工资构成和发放标准。董**与银**司、国**公司均同意法定节假日加班按照每年5.5天计算。

国**公司另主张其公司与董**所述之前的工作单位兴**司、京**司不存在关联关系，仅系外包合作关系。

上述事实，有各方当事人陈述及劳动合同、《辞职申请》、《工作交接情况表》、《终止、解除劳动合同（协议）通知书》、银行卡交易明细、变电站巡视记录表、照片、工资表、京西劳仲字（2013）第2924号裁决书等证据材料在案佐证。

本院认为

本院认为：劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在工资支付记录二年保存期间内，由用人单位承担举证责任，超出这一期间的，适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。“两年”是指劳动者申请仲裁之日起往前推算两年。董**与银**司、国**公司对于工作时间、法定节假日加班天数及未安排休年假的事实不存在争议，但银**司、国**公司主张已就此向董**支付了相关费用。董**应对其主张的2011年9月之前的工资支付承担举证责任。在董**未能就此提供相应证据的情况下，其要求银**司、国**公司支付上述期间的加班工资、未休年假工资，依据不足。对于2011年9月后的工资支付情况，银**司提交了工资表等予以证实。董**虽对工资表的真实性不予认可，但认可实发工资数额及合同约定工资为最低工资标准，且未能明确说明其具体的工资构成、未能指出该表的不真实之处或提供其他反证。故原审法院对银**司提交的工资表予以采信并无不当。根据该表显示并综合董**的工作性质、内容及强度等方面情况，银**司已针对董**加班和未休假情形向其足额支付了加班工资及未休年假工资。鉴于银**司、国**公司未对原审判令连带支付董**2010年法定节假日加班工资提出上诉，本院对此予以确认。董**要求银**司、国**公司支付的其他加班工资及带薪年休假工资，缺乏依据，本院不予支持。

劳动合同期满终止的，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。现银**司、国**公司认可董**实际工作至劳动合同期满之日，且未举证证明存有在维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，董**不同意续订的情形，故应当向董**支付经济补偿，自《劳动合同法》施行之日起计算。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。鉴于董**诉称的解除劳动合同经济补偿金和终止劳动合同经济补偿金都属于对劳动者向用人单位提供劳动存续期间的补偿，具有同质性，故认定银**司应向董**支付终止劳动合同经济补偿金，国**公司作为用工单位需对此承担连带责任，具体数额由本院予以核算。原审法院对此处理存在不妥，本院予以更正。

综上，对于董**上诉请求中的合理部分，本院予以支持；董**的其他上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第六十二条、第九十二条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

一、维持北京市西城区人民法院（2014）西*初字第13824号民事判决第一项；

二、撤销北京市西城区人民法院（2014）西*初字第13824号民事判决第二项；

三、北京银**有限公司于本判决生效后七日内给付董**二○○八年一月至二○一二年十月终止劳动合同经济补偿人民币一万五千九百二十元；

四、驳回董**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各10元，均由董**负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十日