掌游天下（北京**有限公司与国家工商**评审委员会其他二审行政判决书

审理经过

上诉人掌游天下（北京**有限公司（简称掌游天下公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京**法院（2015）京知行初字第493号行政判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

北京**法院认定：第12110979号“ZPLAY”商标（简称申请商标）由掌游天下公司于2013年1月28日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在国际分类第42类的计算机编程、计算机软件设计、工业品外观设计等服务上。2014年1月13日，商标局作出《商标部分驳回通知书》。掌游天下公司不服该决定，向国家工商**评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。商标评审委员会于2014年12月18日作出商评字〔2014〕第102490号《关于第12110979号“ZPLAY”商标驳回复审决定书》（简称第102490号决定），决定：对申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。掌游天下公司不服第102490号决定，依法提起行政诉讼。

一审法院认为

北京**法院认为：商标评审委员会对于申请商标与引证商标构成近似的认定并无不当，应予确认。申请商标提出注册申请时，引证商标尚未被初步审定，虽然商标评审委员会复审时引证商标已经核准注册，但应当以申请商标申请日作为判断时间点，即申请商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标，违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定，商标评审委员会认为申请商标的申请注册相对于引证商标违反《商标法》第三十条的规定存在不当。但《商标法》第三十条和第三十一条均为申请商标与其他在先商标构成在同一种或类似服务上的近似商标时的处理规则，商标评审委员会该瑕疵并不影响驳回申请商标注册申请这一结论的正确性，亦不会对掌游天下公司的实体权利造成不当剥夺。考虑到减少诉累的目的以及法律效率原则，对商标评审委员会的上述不当之处在此指出。

北京**法院依照最**法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回掌游天下公司的诉讼请求。

上诉人诉称

掌游天下公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第102490号决定。其上诉理由是：申请商标与引证商标区分明显，不构成近似。

商标评审委员会服从原审判决。

本院查明

经审理查明：

申请商标系“ZPLAY”文字商标，由掌游天下公司于2013年1月28日向商标局提出注册申请。指定使用在国际分类第42类的计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；托管计算机站（网站）；计算机软件安装；计算机软件咨询；计算机病毒的防护服务；技术研究；技术项目研究；工业品外观设计等服务上。

引证商标为第11625050号“92PLAY及图”商标，申请日为2012年10月19日，于2014年4月6日经初步审定并公告，核定使用于国际分类第42类计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机系统分析；计算机系统设计；计算机程序复制；计算机软件安装；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）；提供互联网搜寻引擎等服务。专用期限自2014年7月7日至2024年7月6日。专用权人为聚焦**限公司。

2014年1月13日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，决定：初步审定在“技术研究；技术项目研究；工业品外观设计”服务上使用申请商标的注册申请，驳回在其他指定使用服务上使用申请商标的注册申请。理由为申请商标与在类似服务项目上的引证商标近似。掌游天下公司不服该决定，向商标评审委员会申请复审。其申请复审的主要理由：申请商标与引证商标未构成同一种或类似服务上的近似商标。

商标评审委员会于2014年12月18日作出第102490号决定。该决定认为：申请商标完整包含了引证商标外文识别部分“PLAY”，且申请商标与引证商标识别部分“２PLAY”视觉效果相近，构成近似商标。申请商标复审服务与引证商标核定使用服务属于相同或类似服务，已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。依据《商标法》第三十条及第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。

掌游天下公司不服第102490号决定，向北京**法院提起行政诉讼。在一审庭审中，掌游天下公司明确表示对申请商标的复审服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议。

以上事实有申请商标与引证商标的商标档案、第102490号决定、掌游天下公司在复审程序中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：

根据《商标法》第三十一条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

申请商标指定使用的复审服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或者类似服务，因此，本案争议焦点在于申请商标与引证商标标识是否构成近似。

商标近似是指商标的文字、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似。申请商标与引证商标均含有字母“PLAY”，字母“Z”与数字“2”外形相似，因此，两商标的整体视觉效果相近，外观近似，且申请商标未形成与引证商标相区别的含义。二者共同使用在同一种或者类似服务上，容易引起相关公众的混淆误认。一审法院及商标评审委员会对于申请商标与引证商标构成近似的认定并无不当，本院对此予以确认。

综上所述，掌游天下公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由掌游天下（北京**有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年七月八日