北京外**有限公司等与张*劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人北京外**有限公司（以下简称外服公司）、伟*（中国）**有限公司（以下简称伟*公司）因与被上诉人张*劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第04333号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理。上诉人外服公司之委托代理人杨*，上诉人伟*公司之委托代理人付*、周*，被上诉人张*之委托代理人汪**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

外服公司在一审中起诉称：张*不胜任工作，经调岗后仍不能胜任工作，故用工单位将张*退回外服公司。外服公司因此解除与张*的劳动关系合法有效。故诉至法院，要求外服公司不支付张*违法解除劳动关系赔偿金差额39937.47元。

一审被告辩称

张*在一审中辩称：2008年10月，张*到伟**司工作。2010年8月，张*因工作表现良好、能力突出，公司将张*从总经理助理转岗到奢侈品牌及快速消费品业务组部门担任客户主任一职。张*的工作表现得到认可，张*的月薪从8000元涨至10000元。2011年底，张*所在工作的团队总监离职，伟**司提出让张*主动辞职，张*没有同意。后伟**司要对张*降职降薪，张*未接受。2012年6月27日，主管交给张*一份工作不达预期的绩效评定，张*提出异议。后伟**司将张*转到企业传播组工作。2012年9月，总监告知张*组内没有适合张*的工作岗位。后伟**司的人事总监要张*接受再次转岗并降薪的决定。2012年10月11日，伟**司解除与张*的派遣关系。伟**司将张*退回是对张*权益的践踏。外服公司解除劳动合同行为违法。现不同意外服公司的诉讼请求。

伟**司一审中辩称：同意外服公司的意见。

伟**司一审中诉称：张*在伟**司工作近二年后，调岗为奢侈品牌组客户主任。张*调岗一年多后，不能胜任工作，其工作积极性也变差。张*的业绩评估结果是表现令人不满意，一直没有达到要求的标准。张*在业绩评估表上签字确认。后伟**司将张*调岗至企业传播部门客户主任，但张*仍不能胜任工作，业绩评估结果为未达到预期，表现令人不满意，一直没有达到要求的标准。伟**司因此将张*退回外服公司符合法律规定。故诉至法院，要求伟**司不支付张*违法解除劳动关系赔偿金差额39937.47元。

张*一审中辩称：同针对外服公司起诉的答辩意见，不同意伟**司的诉讼请求。

外服公司一审中辩称：同意伟**司的意见。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2008年10月1日，张*与外服公司签订劳动合同书，外服公司将张*派遣至伟**司工作。2011年9月23日，张*与外服公司再次签订劳动合同书，外服公司将张*派遣至伟**司工作，合同期限至2014年9月30日。

张**为伟**司奢侈品牌客户主任。2012年6月27日，伟**司对张*业绩总评为未达到预期，张*在业绩总评表上签字。同日，伟**司将张*调岗至企业传播部，张*在调岗通知上签字。

伟**司称张*在企业传播部仍不能胜任工作，并提交2012年9月3日张*的业绩评估表一份，该评估表称张*缺乏咨询技能和业务能力，张*仅在2-3个项目中提供过最基本的后勤支持，缺乏适用于团队的技能，例如团队最为看重的战略分析和文案写作能力，张*能力仅限于行政方面，缺乏客户主任岗位所需的经验和技巧；业绩总评为未达到预期（评估表上无张*签字）；张*对此不认可；伟**司未提交向张*出示评价内容及评价标准的证据。庭审中，法院向伟**司询问能体现张*不胜任工作的具体事例或表现，伟**司未予答复。

2012年10月11日，伟**司将以张*不能胜任工作、经培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作为由将其退回外服公司。同日，伟**司向张*出具解除派遣关系通知，以张*不能胜任工作、经培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作为由解除与其的派遣关系。

2012年10月12日，外服公司向张*出具解除劳动合同通知书，解除与张*的劳动关系。

后外服公司支付张*解除劳动关系经济补偿金及代通知金共计60937.5元。

张*离职前12个月平均工资为11

208.33元。

2012年11月1日，张*向北京市朝**仲裁委员会申请仲裁，要求外服公司、伟**司支付赔偿金。仲裁委员会以京朝劳仲字（2013）第00152号裁决书裁决：外服公司支付张*违法解除劳动关系赔偿金差额39937.47元；伟**司承担连带责任。外服公司、伟**司不服该裁决，故诉至法院。

一审法院经审理后认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。**公司称2012年9月张*的业绩评估未达预期；首先伟**司未提交向张*出示评估内容及评估标准的证据，其次伟**司对张*的评估描述以主观判断为主，无客观的事实依据，缺乏一定的公正性；故法院对伟**司提交的业绩评估表不予采信。**公司不能证明张*在调岗后仍不能胜任工作，故伟**司将张*退回外服公司，外服公司解除与张*的劳动关系缺乏依据。外服公司应支付张*违法解除劳动关系赔偿金差额39937.47元（11208.33元×4.5个月－60937.5元）。**公司作为用工单位，应承担连带给付义务。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，判决：一、北京外**有限公司于本判决生效后七日内支付张*违法解除劳动关系赔偿金差额三万九千九百三十七元四角七分；伟*（中国）**有限公司对上述款项承担连带给付义务。二、驳回北京外**有限公司的诉讼请求。三、驳回伟*（中国）**有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

外**司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要的上诉理由为：外**司于2008年10月1日与张*签订劳动合同并将其派遣至用工单位伟**司工作。2012年10月12日，伟大公司向外**司发出书面通知，以张*不胜任工作为由将其退回外**司。外**司于同日以同样的理由解除与员工的劳动关系，并依法支付经济补偿金。根据上述事实及相关法律规定，外**司依法解除与张*的劳动合同，解除行为合法有效，不存在违法解除之情形，依法不支付违法解除赔偿金，对其主张的诉讼请求，法院应依法予以驳回。2012年10月11日，用工单位向外**司发出派遣员工退回通知书，以员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作为由退回员工。根据劳动合同法第六十五条规定以及劳动合同第九条第三项的约定，外**司以用工单位退回员工的理由向员工发出解除劳动合同通知书，并已经按照法定标准向员工支付经济补偿金以及待通知金。外**司解除行为符合法律规定，不存在违法解除情形。综上，请求撤销原判，改判支持外**司在原审的全部诉讼请求。诉讼费由张*负担。

伟**司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要的上诉理由为：一、原判决认为伟**司将张*退回外服公司，外服公司解除与张*的劳动关系缺乏依据，属于认定事实错误，因为伟**司的证据已经足以证明张*不能胜任工作，经过调整工作岗位，仍不能胜任工作。二、原判决适用法律错误，伟**司是依据劳动合同法第六十五条劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的为由将张*退回到外服公司，外服公司依据该条和第四十六条规定依法向张*支付了经济补偿金和代通知金，但是原判错误的依据劳动合同法第八十七条的规定要求外服公司支付违法解除赔偿金并由伟**司承担连带责任，属于适用法律错误。综上，请求：撤销原判，改判伟**司无需支付张*违法解除劳动关系赔偿金差额39937.47元。

被上诉人辩称

张*在二审中针对外服公司、伟**司的上诉请求和理由答辩称：不同意外服公司、伟**司的上诉请求，同意按原审判决执行。故请求驳回外服公司、伟**司的上诉请求，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

以上事实，有京朝劳仲字（2013）第00152号裁决书、劳动合同书、解除劳动合同通知书、派遣员工退回通知书、业绩评估表、调岗通知及双方当事人当庭陈述在案佐证。

本院认为

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。伟**司主张张*不能胜任工作，经过调整工作岗位，仍不能胜任工作，故将张*退回外服公司有事实依据，但伟**司并未就上诉主张提供充分证据予以证明，故本院对其主张不予采纳。伟**司提出原审判决适用法律错误并无依据，本院不予支持。一审法院认定伟**司将张*退回外服公司，外服公司解除与张*的劳动关系缺乏依据，判决外服公司支付张*赔偿金，伟**司承担连带责任正确，本院予以维持。对外服公司提出的不存在违法解除的情形，依法不应该支付违法解除劳动合同赔偿金的主张本院不予支持。

综上，外服公司、伟**司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费20元，由北京外**有限公司负担10元（已交纳5元，余款于本判决生效后七日内交纳），由伟*（中国）公共关系顾问有限公司负担10元（已交纳5元，余款于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费20元，由北京外**有限公司负担10元（已交纳），由伟*（中国）公共关系顾问有限公司负担10元（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年六月十八日