河南林**限公司与天津**开发区建设和交通局行政处罚二审行政判决书

审理经过

上诉人河南林**限公司诉被上诉人天津**开发区建设和交通局城建行政处罚一案，天**海新区人民法院2015年3月26日受理，2015年9月16日作出（2015）滨行初字第56号行政判决，上诉人不服向本院提起上诉。本院2015年10月30日受理此案后依法组成合议庭，于2015年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人河南林**限公司的委托代理人周**，被上诉人天津**开发区建设和交通局的委托代理人王**、刘**到庭参加诉讼，原审第三人林华经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2012年5月8日，第三人林*作为原告河南林**限公司的委托代理人与案外人利**公司就“利**公司二期工程”签订了《天津市建设工程施工合同》，合同工期为2012年5月15日至2012年9月30日，共140天。合同造价为800万元。后原告天**公司负责人郭**代表原告（甲方）与林*、陈**（乙方）于2012年5月20日签订了《联营协议》，约定乙方必须隶属甲方统一编制的基层施工队伍，必须服从甲方的统一领导、质量监督及安全管理，乙方必须自行组织成建制的、高素质的施工队伍及配套的施工组织管理机构。后林*组织了利**公司二期工程施工，该工程于2013年6月3日竣工验收。

2013年8月5日，利**公司铺设厂房周围路面时发生两名工人死亡的触电事故。被告**术开发区建设和交通局于2013年9月12日立案查处，对相关人员进行了询问，经调查发现原告在利**公司二期工程中有向第三人林*出借资质的行为，于2014年2月18日作出《行政处罚告知书》及《听证告知书》并送达原告，2014年5月5日召开了听证会，经集体讨论，于2014年12月19日作出JKF-2013053号《行政处罚决定书》，认定原告在利**公司二期工程中向他人出借资质违反了《中华人民共和国建筑法》第六十六条，向他人转让、出租资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程，依据《建设工程质量管理条例》第六十一条之规定，对其作出罚款三十二万元的处罚。原告不服，提起诉讼，要求撤销被告作出的《行政处罚决定书》。

另查，林*与陈**系翁婿关系。事故发生后，天津市滨海新区公安局以陈**在组织铺设利**公司二期建设工程厂房周围路面时，未履行安全管理责任，没有对施工人员进行安全培训和安全交底等，涉嫌重大劳动安全事故罪移送审查起诉，后天津市滨海新区人民检察院于2015年4月24日作出津滨检公诉刑不诉（2015）4号《不起诉决定书》，因犯罪事实不清、证据不足，决定对陈**不予起诉。

一审法院认为

原审法院认为，根据《建设工程质量管理条例》第四十三条第二款的规定，被告具有对原告违法行为进行处罚的法定职责。原告与林*、陈**签订的《联营协议》及郭**、林*、陈**的询问笔录与林*的当庭陈述能够证实利时康二期工程系由林*承揽后挂靠在原告名下，可作为被告作出行政处罚的事实依据。原告主张林*系其公司员工，项目部系内部承包，但未能提供有效证据予以证实；证人郭**否认行政机关在事故发生后对其所做的调查笔录系其真实意思表示，亦无证据佐证，故对原告的该项主张不予支持。根据行政处罚法第二十九条第二款规定，违法行为有连续或者继续状态的，给予行政处罚的期限应从行为终了之日起计算，原告允许林*以自己名义承揽工程的违法行为终了时间为2013年6月3日，被告于2013年9月12日对本案进行立案查处，并未超过《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款规定两年追溯期限，原告就此提出的异议，不予采纳。综上，被诉处罚决定认定事实清楚、适用法律法规正确、处罚适当，并在作出行政处罚决定前，履行了听证、告知等程序，符合相关法律规定。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告河南林**限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告河南林**限公司承担。

原审法院判决后，上诉人**团有限公司不服向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判撤销被上诉人作出的《行政处罚决定书》或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。理由是：1、原审法院仅凭上诉人与原审第三人签订的《联营协议书》及林*等人的询问笔录认定上诉人出借施工资质证据不足。联营协议是上诉人与职工之间签订的内部承包协议，询问笔录并非林*等人的真实意思表示。2、该事故涉及施工项目于2013年6月3日已经施工完毕，经过了竣工验收，从该项目的招投标以及施工备案和监管均完成了全部的合法手续，在此期间被上诉人没有任何异议，在2013年8月4日发生伤亡事故后被上诉人作出不符合实际的行政处罚是不当的。

被上诉人辩称

被上诉**术开发区建设和交通局辩称，被上诉人作出行政处罚证据充分，符合法定程序。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。

被上诉人在原审期间提交了如下证据：

一、程序类证据：

证据一、被上诉人于2013年9月12日制作的《行政处罚案件立案呈批表》；

证据二、办案人员的《行政执法证》及被上诉人于2013年10月15日作出的《行政处罚案件调查报告》；

证据三、被上诉人于2014年2月18日作出的《行政处罚告知书》、《听证告知书》及《行政处罚文书送达回执》；

证据四-1、上诉人于2014年2月20日提交的《行政处罚听证申请书》；

证据四-2、被上诉人于2014年4月24日作出的《行政处罚申请受理听证通知书》；

证据四-3、上诉人出具的行政处罚听证委托书；

证据四-4、《听证笔录》；

证据五-1、被上诉人于2014年5月12日作出的《行政处罚听证意见书》；

证据五-2、被上诉人于2014年6月12日制作的《行政处罚听证集体讨论记录》；

证据五-3、被上诉人于2014年12月19日作出的《行政处罚决定书》；

证据六、EMS邮寄详情单及查询记录，被上诉人于2014年12月19日邮寄《行政处罚决定书》，12月24日妥投。

二、事实类证据：

证据一、上诉人与林*、陈**于2012年5月20日签订的《联营协议书》，证明上诉人将资质证书租借给林*，由林*自行组建施工队伍和施工组织管理机构，独立核算，自负盈亏，独立承担债务，上诉人向林*收取1%的管理费；

证据二、利**公司与上诉人于2012年5月8日就利**公司二期工程签订的《天津市建设工程施工合同》；

证据三、被上诉人于2013年9月17日至9月23日期间对郭**、林*、陈**等人所做的《行政处罚调查笔录》，证明上诉人和林*签订联营协议，项目上的事情基本上都是由陈**负责，施工现场指挥和运营由陈**负责；

证据四、郭**、林*、陈**的《询问笔录》，证明郭**承认将公司营业执照租借给林*，林*亦承认利时康二期项目工程是由其谈的合同，同时证明陈**承认他是项目负责人并签订了联营协议；

证据五-1、上诉人的《企业法人营业执照》；

证据五-2、上诉人于2011年3月1日出具的授权委托书，委托郭**为该公司在天津地区的负责人，全权代表参加天津地区的工程活动及签署工程投标文件、合同、全权管理等相关事宜；

证据五-3、上诉人的《组织机构代码证》、《税务登记证》、《企业近况》、《安全生产许可证》；

证据五-4、上诉人天津分公司的《营业执照》及《组织机构代码证》。

上诉人在原审期间提交了如下证据：

证据一、上诉人与利**公司于2012年5月8日签订的《天津市建设工程施工合同》，林*代表上诉人签订合同并备案生效，是职务行为；

证据二、利时康工地管理人员名单、单位人员清单及管理人员的《劳动合同》及社保缴费清单（林*除外），证明：1、上诉人与利**公司签订施工合同后就该工程成立项目部共10人并已上报备案，其中林*为负责人，侯**为项目经理，由其负责整个工程的施工和现场管理工作，上述10人为上诉人的管理团队，上诉人没有将该项目交给林*个人操作，也不存在出租、借照的行为；2、林*与上诉人签订了《劳动合同》，是上诉人的员工；

证据三、2013年6月4日填写的《竣工验收备案表》，代表上诉人签字的是项目经理侯**，不存在借照事实；

证据四、天津市滨海新区人民检察院津滨检公诉刑不诉（2015）4号《不起诉决定书》，证明被上诉人关于陈**是上诉人的员工，是利时康二期项目负责人的主张证据不足、事实不清；

证据五、上诉人天津分公司2011年7月至2013年6月工资表八张，证明林*是上诉人的员工。

证据六、上诉人提供了其天津分公司负责人郭**出庭作证，称林*为上诉人职工，没有分包、转包，只是内部承包。上诉人一个月给林*5000元固定工资，项目部人员都是上诉人员工，拿固定工资。事故发生后证人是在恐慌情况下做的询问笔录，没有看过内容就签字了。

原审第三人在原审期间未提交证据。

二审庭审中被上诉人提交了下列证据：证据一、2012年8月7日、11月28日监督交底会议纪要，证明现场负责人是陈**及其组建的管理班子，与上诉人提供的备案人员不符。证据二、建筑工程安全质量执法检查告知书，证明现场负责人是陈**及其组建的管理班子，与上诉人提供的备案人员不符。

经庭审质证，对于原审期间提交的证据，各方当事人的质证意见与原审的质证意见一致。上诉人对被上诉人在二审期间提交证据的真实性有异议，认为不能证明其证明目的。

本院查明

合议庭经评议认为，原审法院的认证意见正确，本院予以确认。二审庭审中被上诉人提供的证据与本案不具有关联性，本院不予认定。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，根据《建设工程质量管理条例》第四十三条第二款的规定，被上诉人具有作出被诉行政处罚的法定职责。上诉人主张其与林*之间的联营协议是上诉人与职工之间的内部承包协议，未提供证据予以证明；上诉人主张林*、郭**等人所作询问笔录并非其真实意思表示，亦无证据予以佐证，且一审庭审中林*及郭**均认可询问笔录中的签字是其本人所签，故上诉人的上述主张本院不予支持。被上诉人作出被诉行政处罚认定事实清楚，适用法律法规正确。被上诉人履行了立案、调查、听证、决定及送达等程序，上诉人亦未提出异议，被上诉人履行程序符合法律规定。综上，被上诉人作出被诉行政处罚具有合法性，原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人**团有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十七日