福建**限公司与力诺**限公司、山东力**有限公司等合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称卓**司）因与被上诉人力**有限公司（以下简称力**团）、山东力**有限公司（以下简称力**能公司）、高**合同纠纷一案，不服山东**民法院（2015）鲁商初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王*担任审判长，审判员李**、代理审判员杨*参加的合议庭对本案进行了审理，书记员陈*担任记录。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2014年2月8日，卓**司与力**团签订《合作协议书》，约定双方合作开发山东省济南市历城区港沟镇神武村的力诺南区项目。协议包括借款与项目合作两方面内容。关于借款，第一条约定，卓**司应于2014年2月13日前向力**团提供人民币1亿元借款用于办理项目土地解押手续等用途。关于项目合作，第二条约定，力**团承诺项目土地最迟在2014年3月31日前完成收储手续、并在协议签订180天内公开挂牌出让；在政府有关部门出具同意公开挂牌出让项目土地的批准文件后，双方出资设立项目公司，以项目公司名义进行项目土地摘牌及合作开发。关于协议的解除，第五条约定，若项目土地未在上述期限内完成收储手续或公开挂牌出让，卓**司有权解除本协议，力**团应在收到卓**司解除协议书面通知之日起15日内偿还全部借款，并应按20%的年利率补偿卓**司的资金占用损失。第六条约定，违约责任承担的总原则是“如果因政府原因或者不可抗力，造成本协议项目无法实施，双方互相不追究违约责任”，另外还约定“若力**团未按约定及时偿还卓**司借款并赔偿资金占用损失，每逾期一日，应按逾期应付金额的6‰支付违约金”。第九条约定，力**能公司、高**对力**团履行该协议项下各项义务承担连带保证责任。

合同签订后，卓**司于2014年2月11日向力**团汇款1亿元，力**团同时向卓**司开具1亿元的收款收据。

2013年7月2日，力**团向济南市人民政府报送“关于企业土地收购、用地性质调整及先行支付土地收购价款的紧急请示。”2013年7月3日，济南市人民政府有关领导批示：“请市国土资源商市规划抓紧研究，提出意见，并与企业对接，在可能的情况下支持企业度过难关。”

2013年7月17日，济南市规划局以济规复函（2013）64号《关于落实市领导对力诺**限公司﹤关于企业土地收购、用地性质调整及先行支付土地收购价款的紧急请示﹥批示的报告》回复济南市人民政府，“我局将积极配合市国土部门土地收储工作，及时对该地块进行规划策划，结合片区控规调整，合理确定地块用地性质，做好规划服务工作”。2013年8月14日，济南市国土资源局向济南市人民政府递交《关于力诺**限公司有关用地问题办理意见的报告》称：“为能够尽快解决企业面临困难，我局提出按照土地现状收储意见，力**团因不能解决其资金困难而放弃”。

2014年7月12日，力**团向历城区人民政府报送“关于申请编制彩石片区力诺科技园街区控制性规划的请示”。2014年8月19日，济南市中**小组办公室形成会议纪要：济**划局严格控制临近山体建设用地范围、用地性质调整；进一步研究片区市政基础设施布局，供应保障问题；已出让工业用地性质调整应严格按照相关政策执行，不得擅自调整。

2014年9月26日，卓**司向力**团致函，要求解除《合作协议书》，并要求力**团于15日内全额退还借款1亿元及支付约定的资金占用损失。2014年9月28日，三被告收到函件。2014年11月12日，卓**司向三被告发出《关于解除合作协议及偿还借款本息的催告函》，催告力**团退还借款1亿元，并支付自卓**司提供借款之日起至实际偿还全部款项之日止的资金占用损失。同时致函力**能公司、高**，要求其对力**团偿还上述借款及资金占用损失承担连带保证责任。2014年11月26日，力**团向卓**司发出《致福建**限公司的函》，不同意按原协议约定返还借款本金及资金占用损失。2014年11月28日，卓**司向力**团发出《回复函》，不同意力**团按同期银行贷款利率支付利息的要求，并催告力**团立即全额退还卓**司已提供的借款1亿元、按20%年利率支付自卓**司提供借款之日起至实际偿还全部款项之日止的资金占用损失、并自2014年10月12日起按日6‰支付违约金。

2015年1月27日，卓**司向原审法院提起本案诉讼，请求判令力**团偿还借款本金1亿元，并按年利率20%的标准支付自2014年2月11日起至实际还款之日止的资金占用损失（暂计至2015年1月26日，资金占用损失为19166666.67元）；力**团按每日6‰的标准支付上述借款本金自2014年10月14日起至实际还款之日止的逾期还款违约金（暂计至2015年1月26日，逾期还款违约金为6240万元）；力**能公司、高**对上述债务承担连带保证责任；本案诉讼费用由三被告承担。

另查明，2014年8月7日，力**团在力诺合作项目会议纪要中确认其未按《合作协议书》中的承诺完成3月31日前项目土地收储及协议签订180天内公开挂牌出让等事项。

再查明，卓**司主张其资金占用损失的计算方式按1年借款本金的年利率计算，从2014年2月11日计算到起诉之日2015年1月26日止，按会计计算方式，是11月加15天的利息，月利息20%除以12月，日利息再除以30天，共计19166666.67元。逾期还款违约金，以借款本金1亿元为基数，利率按每日6‰，从2014年10月14日起计算，即合同解除后的15天，计算到还款之日为止，共计6240万元。

一审法院认为

原审法院认为：卓**司与力**团于2014年2月8日签订《合作协议书》，约定了借款和项目合作两方面内容。卓**司向力**团提供贷款，卓**司虽不具备从事金融业务的经营资质，但力**团并未提供证据证明卓**司实际经营放贷业务，且以放贷收益作为企业主要利润来源，故《合作协议书》不属于违反国家金融管制禁止性规定的情形，应合法有效，该院予以确认。关于项目合作，双方系投资设立项目公司，由项目公司进行土地开发的形式进行合作，卓**司不具备房地产开发经营资质，不影响项目合作的效力。力**团以卓**司不具备相关金融资质及房地产开发经营资质，主张合同无效的抗辩理由，该院不予支持。

根据协议约定，项目土地未能按约定期限完成收储手续的，卓**司有权解除合同，双方也一致认可涉案协议于2014年9月28日已经实际解除，该院对此予以确认。**集团虽因政府原因未能在约定期限内完成项目土地的收储及挂牌出让工作，协议也约定了违约责任承担的总原则是“如果因政府原因或者不可抗力，造成本协议项目无法实施，双方互相不追究违约责任”，但协议第五条约定的力**团应按20%的年利率补偿卓**司1亿元借款的资金占用损失，是力**团使用资金应支付的费用，性质上不是违约责任，且不违反《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，故卓**司主张力**团赔偿自2014年2月11日至2014年10月13日资金占用损失，该院应予支持。

在违约责任承担的总原则之外，协议约定了合同解除后，力**团接到解除协议书面通知之日起15日内未偿还全部借款并赔偿资金占用损失，每逾期一日，应按逾期应付金额的6‰支付违约金，这是对协议解除后不履行还款义务的责任约定，与违约责任承担的总原则不矛盾，不违反法律强制性规定，合法有效。卓**司要求力**团按每日6‰的标准支付借款本金自2014年10月14日起支付逾期还款违约金，力**团认为约定的违约金过高，请求该院予以减免。该院认为，关于合作协议书中约定的日6‰的违约金是否过高问题，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。在诉讼期间，鉴于卓**司没有提交实际损失的证据，故该院参照同期银行贷款利率作为其损失依据。依据上述法律规定，且力**团提出申请，该院认定合作协议书中关于日6‰的违约金约定过高，应予适当减少。根据公平原则和诚实信用原则，该院将力**团逾期付款违约金调整为同期银行贷款利率的1.3倍。

综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第二款、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十条，《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、力**团于判决生效之日起10日内向卓**司支付借款本金1亿元及资金占用损失（自2014年2月11日起，以1亿元为基数按照年利率20%计算至2014年10月13日）；二、力**团于判决生效之日起10日内向卓**司支付逾期付款违约金（自2014年10月14日起，以1亿元为基数按照中**银行同期贷款年利率上浮30%计算至判决生效之日止）；三、力**能公司、高**对判决第一、二项确定的力**团的付款责任承担连带清偿责任；四、驳回卓**司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费949633元，由力**团、力**能公司、高**负担664743.1元，卓**司负担284889.9元。

卓**司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、依法改判支持卓**司的一审诉讼请求；三、判令力**团承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、《合作协议书》第五条约定力**团“应按20%的年利率补偿”的是卓**司资金被实际占用期间的损失，卓**司据此要求其支付至实际还款之日止的资金占用损失，有充分的依据。原审法院在卓**司资金占用损失仍在实际发生的情况下判决“资金占用损失自2014年2月11日起，以1亿元为基数按年利率20%计算至2014年10月13日”，毫无根据地免除了力**团本应承担的自2014年10月14日起至今卓**司资金占用损失的赔偿责任，有失公平与公正。二、卓**司在力**团拒不归还欠款的情况下，根据《合作协议书》第六条约定主张其应按每日6‰支付逾期付款违约金，有充分的依据。原审法院在力**团未提交任何证据证明约定违约金过高的情况下，以“卓**司没有提交实际损失的证据”为由，将违约金大幅降低“调整为同期银行贷款利率的1.3倍”，将应由力**团承担的举证责任转嫁给卓**司，且该判决致使力**团的逾期付款违约责任远远轻于借款尚未逾期时的资金占用损失赔偿责任，明显不合情理，更有失公平与公正。三、本案中，力**团拒不归还欠款，力**能公司及高**拒不履行担保责任，其行为均已构成恶意严重违约，应承担本案的全部责任。卓**司起诉要求力**团偿还借款本金并依约支付资金占用损失和逾期还款违约金，有充分的依据，在本案中没有过错，不应承担任何责任。故此，本案案件受理费应全部由力**团承担，原审判决认定卓**司应负担其中284889.9元案件受理费，是错误的。

被上诉人辩称

力**团答辩称：一、卓**司要求力**团补偿自2014年10月14日之后的资金占用损失没有事实和法律依据，且与合同目的和双方的真实意思相违背，显失公平。二、卓**司请求判令力**团按照每日6‰的标准支付自2014年10月14日至实际还款之日止的逾期还款违约金，原审法院认定违约金约定过高，并予适当减少，“调整为同期银行贷款利率的1.3倍”符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，并无不当。三、卓**司的诉讼请求确实过分高于其实际遭受的损失，而且力**团的违约也确实是由于“政府原因”所导致，原审法院判决卓**司承担部分案件受理费并无不妥，其要求力**团承担全部案件受理费的诉讼请求于法无据。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院对原审法院查明的案件事实予以确认。

二审期间，卓**司向本院提交了二组新证据，第一组证据是：济南三盛房地**限公司（简称三**司）工商登记表、两份《国有建设用地使用权出让合同》、三**司向济南**源局付款的银行汇款单及济南**源局开具的收款收据、三**司国际公园项目土地出让金缴纳情况对账单。证明目的是：因力**团拖欠涉案款项，卓**司资金不足，致使卓**司子公司在两份《国有建设用地使用权出让合同》项下违约，并向济南**源局支付违约金1430余万元。第二组是：《委托贷款借款合同》、《协议书》。证明目的是：力**团欠款导致卓**司对外融资，融资利率按照18%计算，对力**团欠款，卓**司其中部分实际损失即为融资而承担的年利率18%的利息。对于第一组证据，力**团质证认为：对工商登记表的真实性没有异议。对对账单的真实性有异议，要看到卓**司支付违约金的情况，而非三**司的支付凭证。对于关联性，和本案没有直接关系，主体是三**司，是独立承担责任的法人。三**司迟延履行合同义务和本案力**团的资金占用没有直接关系，三**司应该独自承担违约责任。两份合同在一审时就已经形成了，也不符合新证据的认定标准。对于第二组证据，力**团质证认为：对真实性和证明力均不认可。理由是，只看到了协议书，没有看到卓**司和其他几方实际上的资金流向过程，无法证明和本案有直接关系，也无法证明卓**司已经实际支付了该损失。因力**团对三**司工商登记表、两份《国有建设用地使用权出让合同》、三**司向济南**源局付款的银行汇款单及济南**源局开具的收款收据的真实性没有异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。对三**司国际公园项目土地出让金缴纳情况对账单、《委托贷款借款合同》、《协议书》，虽然力**团对其真实性不予认可，但并未提供相反证据予以反驳，故本院对其真实性予以确认。

二审庭审结束后，卓**司于2015年10月8日向**递交了诉讼保全申请书，申请对力**团、力**能公司、高**价值1.4亿元的财产依法采取诉讼保全措施。12月8日，卓**司向**递交了撤回财产保全申请书，申请撤回诉讼保全申请。本院经审查，准许卓**司撤回诉讼保全申请。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：一、原审法院确定资金占用损失计算的起止时间是否适当：二、原审法院确定逾期还款违约金的计算标准是否适当；三、原审法院判决卓**司负担284889.90元的案件受理费是否适当。

一、关于原审法院确定资金占用损失计算的起止时间是否适当问题。《合作协议书》约定，双方同意共同出资合作开发力诺南区项目；卓**司同意向力**团提供2.3亿元借款用于办理该项目土地解押手续及开展生产经营使用；该项目土地解押手续办理后，力**团承诺最迟在2014年3月31日前完成该项目土地收储手续；若该项目土地未能在2014年3月31日前完成收储手续，卓**司有权解除该协议，力**团应在收到解除协议书面通知之日起15日内偿还卓**司全部借款，并按20%的年利率补偿资金占用损失。本案中，双方确认卓**司向力**团提供借款的金额为1亿元。因力**团未能在2014年3月31日前完成力诺南区项目土地的收储手续，卓**司于2014年9月26日致函力**团，要求解除《合作协议书》，并要求力**团退还借款、支付资金占用损失。2014年9月28日力**团收到该函件。根据上述事实，原审法院对卓**司要求力**团偿还借款本金1亿元并按年利率20%的标准赔偿资金占用损失的主张予以支持并无不当，且力**团也未就此问题提出上诉，故本院予以维持。关于资金占用损失计算的起止时间，本案中，双方确认所借款项的支付时间为2014年2月11日。《合作协议书》的解除时间为2014年9月28日。因卓**司主张的是资金占用损失，该损失计算的起止时间本应确定为自卓**司实际借款之日起至力**团实际还款之日止，但双方在《合作协议书》中约定，力**团偿还借款和补偿资金占用损失的期限为“收到卓**司解除协议书面通知之日起15日内”；同时约定，若力**团未按上述约定及时偿还借款并赔偿资金占用损失，每逾期一日，应按逾期应付金额的6‰支付违约金。上述约定表明，力**团应在收到解除合同通知之日起15日内向卓**司偿还借款和补偿资金占用损失，如逾期还款，力**团应向卓**司支付违约金。原审法院确定资金占用损失自卓**司实际借款之日即2014年2月11日起至力**团收到卓**司解除合同通知之日后的第15日即2014年10月13日止既有事实依据，也与双方约定相符，并无不当，本院予以维持。卓**司关于原审法院在其资金占用损失仍在实际发生的情况下，毫无根据地免除了力**团本应承担的自2014年10月14日起至今其资金占用损失的赔偿责任，有失公平与公正的上诉主张与事实不符，不能成立，本院不予支持。

二、关于原审法院确定逾期还款违约金的计算标准是否适当问题。关于逾期还款违约金的计算标准。双方在《合作协议书》中约定，若**集团未按约定及时偿还借款并赔偿资金占用损失，每逾期一日，应按逾期应付金额的6‰支付违约金。卓**司以该约定为标准，要求力**团支付逾期还款违约金。力**团认为该违约金约定过高，请求予以调整。关于逾期还款违约金的计算基数，原审法院根据卓**司的主张确定为借款本金1亿元，对此双方均未提出上诉，故本院予以维持。关于违约金约定是否过高的判断标准，根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。关于实际损失，卓**司在本院二审期间提交了二组新证据，一是证明因力**团欠款，导致其在其他合同项下违约并支付违约金1430余万元；二是证明因力**团欠款，导致其对外融资并承担年利率18%的利息。对此，本院认为，上述证据不能证明其主张。理由是：第一，《国有建设用地使用权出让合同》、《委托贷款借款合同》的签约人并非卓**司，而是三**司（卓**司是其股东，持股比例为49%）和运*（福建**限公司（以下简称运*公司，系三**司股东，持股比例为51%），上述合同的签订和履行情况与本案没有直接关系；第二，三**司未按合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的原因不清，不能证明是因力**团逾期还款所造成；第三，虽然运*公司与卓**司在三**司国际公园项目土地出让金缴纳情况对账单中约定，本项目的土地出让金、违约金及利息原则上由运*公司和卓**司按股权比例承担，但卓**司并未提交其已按上述约定实际支付违约金的证据，故该证据不足以证明已给其造成了实际损失；第四，虽然运*公司与卓**司在《协议书》中约定，双方同意以运*公司的名义共同对外融资，筹集资金用于B4、B5地块土地价款及其他费用，因此产生的融资成本及相应利息由双方按出资比例分别承担，但卓**司并未提交其已按上述约定实际支付利息的证据，故该证据不足以证明已给其造成了实际损失。因力**团未提交违约金约定是否过高的相应证据，而卓**司提交的二组新证据又不足以证明其存在实际损失，故应当根据本案的实际情况认定卓**司的实际损失。本案是因合作合同而引起的纠纷，作为合同约定的办理项目土地解押手续所需款项的出借方，其实际损失为借款方逾期还款所造成的资金占用损失。考虑到案涉《合作协议书》系合作合同，力**团在合同签订之后完成了项目土地的解押手续，并多次向政府致函，要求协调有关部门办理项目土地的收储手续，未按约完成项目土地的收储手续并非力**团原因，而是政府原因。另外，力**团在合同解除后需要承担的合同履行期间的资金使用费用年利率是同期银行贷款年利率的3.33倍。根据上述情况以及公平原则和诚实信用原则，本院认为以合同约定为标准计算的违约金已过分高于卓**司的实际损失，本案违约金应当参照中**银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即按中**银行规定的同期贷款基准利率上浮30%-50%为利率进行计算。原审法院认为《合作协议书》中关于每日6‰的违约金约定过高，应予适当减少，参照同期银行贷款利率将逾期还款违约金的计算标准调整为同期银行贷款利率的1.3倍具有事实和法律依据，并无不当，本院予以维持。卓**司关于原审法院在力**团未提交任何证据证明约定违约金过高的情况下，将违约金大幅降低“调整为同期银行贷款利率的1.3倍”，有失公平与公正的上诉主张与事实不符，不能成立，本院不予支持。

三、关于原审法院判决卓**司负担284889.90元的案件受理费是否适当问题。本案中，卓**司的诉讼请求是要求力**团偿还借款本金，并按年利率20%的标准支付自2014年2月11日起至力**团实际还款之日止的资金占用损失，以及按每日6‰的标准支付自2014年10月14日起至力**团实际还款之日止的逾期还款违约金。因卓**司的诉讼请求未得到全部支持，原审法院根据卓**司诉讼请求得到支持的相应程度，判决其负担案件受理费的30%即284889.90元具有事实依据，并无不当，本院予以维持。卓**司关于原审法院判决其负担284889.90元案件受理费错误的上诉主张，没有事实依据，不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。卓**司的上诉主张均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费356823.01元，由福建**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十八日