安庆市高**责任公司与中华人民共和**标评审委员会其他二审行政判决书

审理经过

上诉人安庆市高**责任公司（简称老奶奶公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京**人民法院（2014）一中行（知）初字第1938号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年2月24日，上诉人老奶奶公司的委托代理人彭*到本院接受了询问。本案现已审理终结。

2013年11月11日，国家工商**评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字（2013）第104762号《关于第6726733号“东*奶奶DONGFANAINAI”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：第6726733号“东*奶奶DONGFANAINAI”商标（简称被异议商标）在复审商品上予以核准注册。老奶奶公司不服，向北京**人民法院提起行政诉讼。

一审法院认为

北京**人民法院认为：

被异议商标与第1470377号“老奶奶laonainai”商标（简称引证商标一）、第3675502号“奶奶”商标（简称引证商标二）相比，虽然含有相同的“奶奶”文字，但文字构成、呼叫、含义上均存在一定区别，并存在同一种或类似商品上，相关公众能够将二者相区分，不致对商品来源产生混淆误认，故二者未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。因此，商标评审委员会有关被异议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上近似商标的认定正确，予以支持。综上，北京**人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回老奶奶公司的诉讼请求。

上诉人诉称

老奶奶公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：被异议商标与各引证商标构成近似商标，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定，在先法院判决已认定使用在类似商品上的“何奶奶”、“港奶奶”、“吴*太奶奶”等包含“奶奶”字样的商标与引证商标构成近似商标，原审判决认定事实不清、适用法律不当。引证商标经过长期大量使用，已经取得较高的知名度，被异议商标系恶意复制、摹仿引证商标，王**申请注册被异议商标带有明显的主观恶意。

商标评审委员会、王**服从原审判决。

本院查明

经审理查明：

被异议商标（图样见附件）系第6726733号“东*奶奶DONGFANAINAI”商标，申请日为2008年5月19日，指定使用在第29类的“加工过的花生、加工过的瓜子、腌豆、果肉”等商品上，该商标经初步审定并公告。

引证商标一（图样见附件）系第1470377号“老奶奶laonainai”商标，申请日为1996年1月22日，核定使用在第29类的“加工过的花生、加工过的瓜子、糖炒栗子”等商品上。至本案审理时，该商标仍为有效商标。

引证商标二（图样见附件）系第3675502号“奶奶”商标，申请日为2008年5月19日，申请日为2003年8月15日，核定使用在第29类的“加工过的花生、加工过的瓜子、糖炒栗子”等商品上。至本案审理时，该商标仍为有效商标。

2012年1月29日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）针对被异议商标作出裁定：被异议商标予以核准注册。老奶奶公司不服，向商标评审委员会申请复审，并提交了以下证据：1、老奶奶公司商标注册信息；2、老奶奶公司所获荣誉证书、媒体报道、广告宣传、产品照片、报刊介绍、网络摘要等知名度证据；3、老奶奶公司销售发票、展销活动业务合同等使用证据；4、老奶奶公司的商标维权情况等。

商标评审委员会作出被诉裁定，认定：被异议商标与引证商标一、二相比，虽然含有相同的“奶奶”文字，但鉴于被异议商标文字“东发奶奶DONGFANAINAI”与两个引证商标首字不同，在构成、呼叫和含义等方面具有一定差异，一般不会造成相关公众的混淆误认，被异议商标与引证商标一、引证商标二未构成使用在类似商品上的近似商标。老奶奶公司提交的证据，不足以证明引证商标在被异议商标申请人之前已达到驰名程度。难以认定被异议商标系对引证商标的复制、摹仿，二者并存于市场亦不致误导相关公众，并损害老奶奶公司利益。被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十三条第二款所指情形。老奶奶公司未明确主张除商标权以外的其他何种权利受到损害，其提交的证据尚不足以证明在被异议商标申请注册前，老奶奶公司在与被异议商标指定商品相同或类似的商品上在先使用了与被异议商标相同或近似的商标并具有一定影响。综上，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。

另查，本院作出的（2014）高行终字第1576号终审行政判决认定，何连弟于2007年2月12日申请注册在精制坚果仁等商品上的第5913094号“何奶奶HeNaiNai”商标与引证商标一构成近似商标；本院作出的（2014）高行终字第1578号终审行政判决认定，田汉*于2007年12月17日申请注册在第29类商品上的第6440750号“港奶奶”商标与引证商标一、二构成近似商标；本院作出的（2015）高行（知）终字第1094号终审行政判决认定，哈尔滨百**责任公司于2009年6月24日申请注册在精制坚果仁等商品上的第7496139号“刁奶奶”商标与引证商标一构成近似商标。上述判决文书均由老奶奶司在本案诉讼程序中提交。

在二审诉讼程序中，老奶奶公司明确本案二审仅对被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定存有争议，对被诉裁定认定的其它内容不持异议。

以上事实，有被异议商标档案、引证商标档案、商标异议申请书，各方当事人提交的证据，被诉裁定以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。被异议商标在指定使用的加工过的花生、加工过的瓜子、腌豆、果肉等商品与各引证商标核定使用的加工过的瓜子、糖炒栗子等商品或相同类似，或具有密切关联，且均为日常生活零食，基于相关公众对商品的通常认知和一般交易观念，参照《类似商品和服务区分表》，可以认定被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品。

商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。

根据在案证据，考虑本院在先的生效判决相关认定，可以证明老奶奶公司主张的引证商标一、二在被异议商标申请日前已具有一定知名度和影响。被异议商标“东发奶奶DONGFANAINAI”与引证商标一“老奶奶laonainai”、引证商标二“奶奶”相比，均含有相同的“奶奶”文字，虽然被异议商标与引证商标的中文首字不同，但鉴于各引证商标在被异议商标申请日前已具有一定知名度和影响，被异议商标首部增加“东发”两字，整体达不到显著区分的效果。如果在同一种或者类似商品上存在、使用被异议商标和各引证商标，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为商品来源之间存在特定联系，故两者构成近似商标。原审法院及商标评审委员会关于被异议商标与各引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定不妥，应予纠正。

老奶奶公司二审中所提其它上诉理由，依据不足，本院不予支持。由于本案二审作出的结论考虑了老奶奶公司在原审及二审诉讼中提交的证据，故本案的诉讼费用由老奶奶公司承担。

综上，原审判决及被诉裁定认定事实不清，适用法律不当，应予撤销。老奶奶公司的上诉主要理由成立，其上诉请求本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销北京**人民法院（2014）一中行（知）初字第1938号行政判决书；

二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第104762号《关于第6726733号“东*奶奶DONGFANAINAI”商标异议复审裁定书》；

三、国家工商**评审委员会就第6726733号“东*奶奶DONGFANAINAI”商标重新作出异议复审裁定。

一、二审案件受理费各一百元，均由安庆市高**责任公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十日