浙江宏**限公司与张**、一审被告浙江宏**限公司河南分公司承揽合同纠纷民事申请再审裁定书

审理经过

再审申请人浙江宏**限公司（以下简称宏**公司）因与被申请人张**、一审被告浙江宏**限公司河南分公司（以下简称宏成**分公司）承揽合同纠纷一案，不服郑州**民法院（2013）郑**终字第1488号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

宏**公司申请再审称：（一）生效判决认定事实不清，依据的主要证据错误。1.宏**公司与张**就工程项目而言没有订立任何书面约定。张**在诉状中明确陈述其与宏**公司没有签订书面合同，只是与原项目负责人斯**进行了口头约定。但施工承包形式、排水电气人防等单价、结算、工程款支付、保险、工程资料、检测费、安全等与施工相关的内容未明确说明，更无法查实。生效判决依据单方陈述认定“金智万博商城二期工程项目中的地面以下预埋工程交给张**施工，承包方式包工包料”错误。2.万博商城二期安装工程由贺**以包清工的形式承包施工，宏**公司直接向贺**支付工人工资，已经支付完毕。该公司共向张**支付水电安装费、人防水电费等共计200万元。不存在张**所述“金智万博商城二期工程项目中的地面以下水电安装预埋工程交于其施工”的情况。3.张**提交的工程造价汇总表和单项预算书没有编制人、审核人以及张**的签字，更没有宏**公司的签章。该造价单作出时，地下二层的安装还未施工完毕，注明工程量已完成与事实不符。且该预算书系张**自行编制，真实性无法核实，监理单位人员李**没有造价师资格，因此，该预算书不能作为证明万博商城二期地面以下预埋工程造价的定案依据。4.宏**公司提供宏**司于2013年10月21日出具的《关于地下部分施工情况说明》作为新证据，证明该公司监理部盖章、监理人员李**签字的《万博商城二期地面以下预埋工程造价汇总表》及相关预算书仅代表该工程地面以下水、电管预埋已施工完成，而对于该部位工程由哪个班组施工和具体造价数额，监理部人员并不知情。该证据能够证明，上述造价汇总表已被宏**司否认，生效判决仍将其作为定案依据错误。（二）生效判决适用法律错误。建设工程合同具有《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的情形之一的，应当认定为无效。张**庭审中承认是宏**公司的施工队，是为宏**公司施工。也就是说，张**不具有建筑资质。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，双方口头合同应为无效。（三）生效判决确定支付数额的依据错误。本案中，宏**公司根据业主的招标文件及总包合同约定的计价方式与依据及施工图纸，对地下二层安装工程预算造价为413799.44元，应作为与张**结算损失的数额，并且应扣除张**应当承担的费用和税费，扣除后剩余77363.88元。综上，宏**公司依法申请再审。

再审被申请人辩称

张**提交意见称：（一）关于事实。1.张**与宏**公司口头协议系双方真实意思表示，且已实际履行，合法有效。2.宏**公司与贺**之间的施工承包关系与张**无关，更与本案无关。（二）关于证据。1.2010年8月26日《图纸会审记录》能够证明张**承建了“金智万博商城二期”工程，监理单位是“宏**司”，李**是该监理单位三位代表中的一位。2.2011年3月30日，宏**司下属的宏**司万博商城二期工程项目部出具的《万博商城二期地面以下预埋工程造价汇总表》中有监理单位印章及李**签字，记录了施工人为张**，对施工量及造价记载具体明确，能够作为本案的定案依据。（三）关于支付数额依据。宏**公司应当支付给张**的工程款数额不是单方认定的，而是通过监理单位宏**司对施工进行详细计算后予以认定的，能够作为确认支付数额的依据。综上，宏**公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。

本院认为

本院认为：（一）1.张**与宏***分公司原负责人斯**达成涉案工程施工口头协议，生效判决根据监理单位出具的“工程造价汇总表”“建筑工程预算书”等证据，对张**水电安装施工队对万博二期地面以下工程进行了施工的事实予以确认。上述证据记载了“施工单位：浙江宏*-张**水电安装施工队”内容，监理单位宏**司万博商城二期工程项目监理部及监理人员李**盖章签字予以确认并备注工程已施工完成。宏*集团公司提供的宏**司于2013年10月21日出具的《关于地下部分施工情况说明》记载的“对于该部位工程由哪个班组施工和具体造价数额，监理部人员并不知情”内容与上述事实不符，且不能推翻上述“工程造价汇总表”“建筑工程预算书”等证据。因此，宏*集团公司关于生效判决仅依据张**单方陈述就确认其进行了施工和认定工程造价的申请理由不能成立。2.宏*集团公司申请称争议工程由贺**以包清工的形式承包施工，已向贺**支付了全部工人工资和其它费用共计200万元。但贺**接受郑州**民法院询问时表示：（1）在万博商城二期工程中，贺**跟着张**干活，主要负责水电工程。张**是万博商城二期工程的总包，贺**包整个工程的水电，只包人工，由贺**给工人发工资。（2）李**系工程监理。（3）地下预埋工程是张**施工，预埋工程造价汇总表属实。（4）斯*（新）良死后又签的合同是安装水电，此合同与张**无关。（5）贺**与张**没有决算，宏*集团公司支付给贺**200万元安装费，不包含张**的工程。因此，宏*集团公司申请称不存在张**所述“金智万博商城二期工程项目中的地面以下水电安装预埋工程交于其施工”的理由不能成立。（二）宏***分公司将承建工程的地下预埋工程交给张**施工，承包方式为包工包料。张**施工完毕且该工程已投入使用，该公司应当向张**支付相应报酬和材料款。本案系承揽合同而非建设工程合同纠纷，因此，宏*集团公司以张**不具有建筑资质、合同无效为由申请再审不能成立。（三）监理单位宏**司签字认可的“工程造价汇总表”对张**施工的万博商城地面以下预埋工程造价（含材料）进行了确认。生效判决根据“工程造价汇总表”，结合其它有效证据，认定工程总造价为1117613.07元，并扣除张**认可已支付的工程款和税金后，判令宏*集团公司向张**支付剩余价款1008753.66元并无不当。宏*集团公司关于应当支付77363.88元的申请理由不能成立。

综上，宏**公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回浙江宏**限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一四年十月十三日