艺龙网信息技术（北**限公司等合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人艺龙网信息技术（北**限公司（以下简称艺龙公司）、上诉人**技有限公司（以下简称趣拿公司）合同纠纷一案，因不服北京**人民法院（2013）一中民初字第13429号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月28日受理后，依法组成由法官范**担任审判长，法官龚**、法官赵**参加的合议庭，并于2015年4月14日公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托代理人詹*、冯*，上诉人趣拿公司的委托代理人赵**、王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告艺**司在一审起诉称：2013年1月1日，艺**司和趣拿公司签署了《QUNAR.COM搜索引擎技术服务协议》（以下简称《服务协议》）。《服务协议》约定趣拿公司通过其搜索引擎技术，展示艺**司指定网站的产品信息，用户点击后跳转至艺**司指定网站进行产品购买，艺**司根据用户的点击效果向趣拿公司支付服务费的合作方式（以下简称搜索引擎广告服务合作）。

2013年5月13日，艺**司和趣拿公司签署了《QUNAR.COM搜索引擎技术服务协议》之补充协议（以下简称《补充协议》）。《补充协议》一方面对搜索引擎广告服务合作的“CPC广告合作”价格等条款作了细化，一方面增加了双方在酒店销售中的“联合销售合作”内容，同时将双方合作期限延长至2016年6月30日。

2013年5月29日，艺**司和趣**司又签署了《QUNAR.COM搜索引擎技术服务协议》之补充协议（二）（以下简称《补充协议二》）。《补充协议二》将双方在《补充协议》中约定的“联合销售合作”内容变更为“库存分销合作”，即趣**司通过技术接口调取艺**司提供的前台现付类国内酒店、预付类国内酒店及国际酒店的库存产品信息，并按照双方约定的方式在趣**司网站中进行展示和销售，用户可在趣**司的网站上直接进行购买的合作方式。在该《补充协议二》中，趣**司明确承诺，对于库存分销模式下的国内前台现付类酒店，自2013年7月1日起，2013年度内的每个自然季度成功预订的有效间夜任何情形下不低于45万个；自2014年起，每年保持一定增长率。如果达不到承诺数量，不足数量趣**司按每间夜27元的标准补偿给艺**司。

对于搜索引擎广告服务合作，自2013年1月1日至2013年10月17日期间，艺**司已向趣拿公司支付了2500万元的服务费。对于库存分销合作，双方已于2013年6月开始了国内前台现付类酒店产品的合作且产生佣金，并已自2013年7月步入正轨；就国际酒店产品，艺**司在2013年7月底前提供了所有对接信息和技术支持，完全履行了作为一方当事人的合同义务。

就在合作事项积极推进之时，2013年8月26日，趣拿公司突然向艺**司发出《关于要求尽快上线国际酒店业务的通知函》（以下简称《上线通知函》），无端指责艺**司未在7月31日前将国际酒店业务上线，要求艺**司在接函后10日内上线国际酒店业务，否则将追究艺**司违约责任。

针对趣拿公司对于事实及合同责任的故意歪曲，2013年8月27日，艺**司向趣拿公司发出《〈违约通知函〉暨〈关于要求尽快上线国际酒店业务的通知函〉之回函》（以下简称《违约通知函》），告知趣拿公司所做的指责及理由与事实不符、与双方约定不符，艺**司已经按照约定将系统接口提供给趣拿公司，已经完全履行了艺**司的合同义务；国际酒店业务上线技术条件已经完全具备，该业务未能继续推进，不仅并非艺**司的责任，反而是趣拿公司自身在违约。艺**司在该通知函中明确要求趣拿公司纠正其错误行为，并严格按照约定继续履行合同。

2013年9月5日，趣拿公司在明知其所指责的事实及理由明显不成立的前提下，向艺**司发出《关于终止库存分销合作模式的通知函》（以下简称《终止通知函》），仍以国际酒店业务未上线为由，于2013年9月6日零时单方终止了补充协议下的库存分销合作，并对该模式下涉及的所有酒店产品（包括双方已经开展合作的前台现付类国内酒店产品）全部下线。

艺**司认为，双方当事人之间的相关合同系双方真实意思的表示，依法成立并且已经发生法律效力，双方当事人应当信守合同，依约履行合同。但是，趣**司为了与第三方公司合作获取更大的经济利益，违反诚实信用原则，消极拖延国际酒店业务上线合作，并以此为藉口单方面终止库存分销合作。趣**司发出《终止通知函》没有事实与法律依据，依法不产生法律效力；此外，趣**司没有合理理由将与国际酒店业务无关的前台现付类国内酒店产品也全部下线，同样属于违约行为。

为了进行与趣拿公司的合作，艺**司投入了大量的人力物力资源，对于合作事项进行了大量的前期准备工作。趣拿公司的单方面的无理违约行为，不仅使得艺**司的前期巨大投入可能无法通过后期经营得到弥补，并且趣拿公司的恶意擅自提前终止合同履行的行为，对艺**司的现有业务与潜在客户造成了巨大影响。

综上所述，趣拿公司的行为明显违背双方约定，已构成违约，应当依法承担违约责任，并且对由此造成的艺**司所有损失承担赔偿责任。

截至目前，趣拿公司因其违约行为给艺**司造成前期投入损失300万元（具体包括人员工资、加班费、设备采购费用、互联网带宽租用费用等）。目前，可以计算的预期收益损失为137

385396元（趣拿公司承诺每个季度提供45万个成功预订的有效间夜，那么自2013年7月1日—2016年6月30日期间，趣拿公司承诺的总间夜量即为540万个，减去已提供的311652个，损失的间夜量数量为5088348个，按照每个间夜量损失27元计算，即预期收益损失=5088348×27=137385396元）。另外，由于趣拿公司的违约行为，导致艺**司为解决本案纠纷支出费用损失为28万元。以上损失共计140665396元。艺**司同时保留向趣拿公司追究其他尚未计算的损失的权利。请求：一、确认趣拿公司发出的《终止通知函》无效；二、判令趣拿公司赔偿因违约行为给艺**司造成的前期投入损失300万元；三、判令趣拿公司赔偿因违约行为给艺**司造成预期收益损失137385396元；四、判令趣拿公司赔偿艺**司因本案支出的第三方费用损失28万元；五、判令趣拿公司承担诉讼费用。一审诉讼过程中，艺**司将第二项诉讼请求变更为判令趣拿公司赔偿艺**司前期投入损失14185868.37元。

一审被告辩称

原审被告趣拿公司在一审答辩称：一、趣拿公司发出的《终止通知函》合法有效。1、艺**司没有将国际酒店上线并跑通，违反了合同约定。（1）按照双方合同约定，艺**司需要使得产品上线并跑通，客户才可以在趣拿公司网站上实现下单、退订等服务，如果服务流程不跑通，所谓的上线也就不存在。（2）根据《补充协议二》，艺**司同意前台现付类酒店库存，不晚于2013年6月30日上线，国际酒店上线跑通不晚于2013年7月31日。（3）艺**司没有实现在2013年7月31日前上线跑通，直至8月份仍然没有测试成功，无法售卖。2、趣拿公司曾于8月23日、26日催促艺**司将产品上线，艺**司在8月27日的回函中拒绝了趣拿公司上线的要求，截止到9月5日，艺**司仍然没有上线并向趣拿公司开放。3、《补充协议二》中约定了上线时间，2013年8月15日艺**司的CEO在其电话会议中称双方合作出现问题，可能终止与趣拿公司合作。4、趣拿公司通过合作取得的国内酒店的佣金全部用于返还给消费者，对方未履行国际酒店库存产品上线，违反了合同约定。经过趣拿公司催告后，仍然没有履行。国内酒店、国际酒店产品是相互依存的，趣拿公司解除双方的合作是适当的。二、趣拿公司在履行合同中不存在违约行为，趣拿公司不应承担违约责任。1、艺**司没有举证证明人员差旅费等与双方库存分销合作的关系。2、艺**司提交的鉴定意见与艺**司的陈述是一致的，不能作为鉴定意见被采纳。3、在双方的合作中，艺**司所提出的损失并不存在，要求趣拿公司赔偿是没有事实和法律依据的。三、合同解除的法律后果不表现为违约责任，趣拿公司不是独家库存分销人，艺**司也可以通过其他渠道进行销售。艺**司没有因终止合作受到损失，主张预期收益损失不在双方约定的赔偿范围内。合同内约定的27元的赔偿是在国内酒店、国际酒店均上线的情况下，艺**司拖延上线国际酒店，该主张没有事实和法律依据。四、艺**司的第一项诉讼请求与其他诉讼请求是矛盾的，不能共存。艺**司也已经以自己的行为表明了不履行合同。

原审反诉原告趣**司在一审反诉称：2012年12月27日，趣**司与艺**司签署《服务协议》，双方约定，趣**司为艺**司提供搜索引擎技术服务，推广艺**司的在线旅游产品和服务，艺**司向趣**司支付服务费用。2013年5月13日，趣**司与艺**司签署《补充协议》，双方对搜索引擎技术服务（即CPC广告合作）进一步作出约定，同时双方约定开展联合销售工作。2013年5月29日，趣**司与艺**司签署《补充协议二》，双方将“联合销售合作”变更为“库存分销合作”。该合作主要内容包括：双方按照客人在趣**司平台成功预定的酒店有效间夜量计算佣金，艺**司按照房费的10％向趣**司支付佣金；对艺**司提供的酒店清单范围内酒店产品（不超过总量的10％），艺**司按照房费的7.5％向趣**司支付佣金。对库存分销业务，趣**司和艺**司已经于2013年6月份开始了合作并产生了佣金，艺**司已经支付6月份佣金。趣**司和艺**司双方财务人员在8月中旬对7月份库存分销业务佣金完成对账，在9月中旬对8月份库存分销业务佣金完成对账。在趣**司向艺**司发出库存分销终止通知后，即在10月28日，艺**司向趣**司发送2013年度第三季度对账邮件，在该邮件中，艺**司推翻原来双方财务在8月中旬及9月中旬已经达成的7月份及8月份关于库存分销佣金的一致对账结果，且趣**司对艺**司提出的9月份库存分销佣金对账单也持有异议。艺**司未支付趣**司佣金共计8127

402.31元。请求：判令艺龙公司向趣拿公司支付库存分销合作模式下佣金8127402.31元，艺龙公司承担反诉费用。

原审反诉被告艺**司针对原审反诉原告趣拿公司的反诉在一审答辩称：双方应当按照约定按季度进行结算，协议对国内前台现付类酒店有约定，佣金结算是对成功预订的酒店进行结算，7、8月的对账单没有达到成功预订的前提条件，数据计算不准确，佣金结算的时间为每季度结束后，趣拿公司在收到艺**司发出的数据后应当在五个工作日内进行结算，艺**司在2013年10月28日发出的数据显示佣金数额为5333203.04元。从结算的支付时间看，趣拿公司擅自终止全部补充协议，给艺**司造成了巨大的经济损失，艺**司有不安履行抗辩权，故暂停支付佣金，并将佣金与趣拿公司应支付的违约金相抵销。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2013年1月1日，艺**司和趣拿公司签订《服务协议》。约定趣拿公司向艺**司提供搜索引擎技术服务，展示艺**司指定网站的产品信息，用户点击后跳转至艺**司指定网站进行产品购买，艺**司根据用户的点击效果向趣拿公司支付服务费。《服务协议》还就数据信息使用、费用结算、技术服务开通等事项进行了约定。其中8.4条约定：除本协议另有约定外，若因违约方违反本协议而致使非违约方产生任何直接损失（利润亏损或间接损失除外），违约方应就该等直接损失的本金和利息给予非违约方补偿。

2013年5月13日，艺**司（甲方）和趣拿公司（乙方）签署了《补充协议》。除《服务协议》约定的“CPC广告合作”外，增加了联合销售合作内容，具体约定如下：（一）合作内容：1、甲方同意，通过API接口向乙方提供艺龙网站公开销售的，可实际预订的、前台现付类国内酒店有效库存，供双方在乙方平台（包括PC端和无线端以及乙方推出的其他平台，下同）上联名销售，国际酒店库存，由双方根据技术开发以及对接流程的进展另行确定提供时间。2、……。（二）结算及支付：1、联合销售合作模式下，客人直接在乙方平台成功预订（成功预订，是指成功提交预订申请后订单经确认生效，入住人依照订单所载明的日期入住并在离店时结清了全部费用，且酒店已经完成与甲方的结算的预订）的有效间夜：……。2、乙方承诺，截至2013年12月31日前，就联合销售产品，其向甲方所收取的佣金将全部用于向相关预订客户提供现金返还，……。（三）双方权利义务：1、联合销售合作模式下，乙方承诺，2013年6月成功预订的有效间夜不低于15万个，2013年度内的每个自然季度成功预订的有效间夜不低于45万个，不足部分乙方按照每间夜30元的标准在20日内补偿至甲方的广告账户中……。三、合作期限：1、双方同意，主协议及本补充协议所述之合作，有效期延长至2016年6月30日届满；合作期限届满前，任一方不得擅自终止主协议及补充协议的履行。2、……。四、违约责任：1、双方均应善意、公平、合理、适当地履行其于主协议及本补充协议项下之各项义务，若本补充协议一方单方面擅自终止合作，或拒绝履行其于主协议及补充协议项下之任一义务，则收到守约方的通知后应继续善意履行并承担守约方因此产生的损失。2、如本协议任何一方严重违反本协议的规定导致无法实现合同目的，且在对方发出书面通知后10日内仍未纠正违约行为，守约方有权解除本协议，本协议自该有权终止方发出终止通知之日起终止。但若一方恶意擅自终止合作的，适用上款。协议还对其他事项进行了约定。

2013年5月29日，艺**司（甲方）和趣拿公司（乙方）签署《补充协议二》。约定：一、将《补充协议》项下第二条“联合销售合作”修订并替换为如下内容：二、库存分销合作：（一）合作内容：1、甲方同意，通过API接口向乙方提供艺龙网站公开销售的，可实际预订的、前台现付类国内酒店以及国际酒店有效库存，供乙方在其平台（包括PC端和无线端以及乙方推出的其他平台，下同）上以乙方名义或其他非甲方的名义进行销售。国内前台现付类酒店库存上线并跑通服务流程不晚于2013年6月30日，国际酒店库存上线并跑通服务流程不晚于2013年7月31日。国内预付类酒店库存，由双方根据技术开发以及对接流程的进展另行确定提供时间。相关消费者服务由乙方提供，甲方应确保其提供的后台支持服务能够达到甲方处理自身订单的平均水平。2、对于前台现付类酒店，乙方应确保其展示的酒店产品价格与甲方通过API接口提供的公开销售价格一致，但乙方可以返现给消费者。（二）结算及支付：1、对于库存分销模式下的国内前台现付类酒店，客人直接在乙方平台成功预订（成功预订，是指成功提交预订申请后订单经确认生效，入住人依照订单所载明的日期入住并在离店时结清了全部费用，且酒店已经完成与甲方的结算的预订）的酒店有效间夜：（1）……（3）甲方于每个季度结束后的15个工作日内，以电子邮件或双方同意的其他书面形式通知乙方上一季度国内前台现付类库存分销及有效间夜情况，双方进行核对，乙方应于五个工作日内予以书面回复确认（逾期未回复的，视为确认和接受）。双方核对无误后，甲方在收到抬头为“艺龙网信息技术（北京）有限公司”的增值税发票后30个工作日内，将上一季度的佣金支付于乙方。（4）双方核对过程中的未结账订单，有疑问订单可推迟至下期结算，不影响双方无异议部分有效间夜的结算。2、国际酒店及国内预付类酒店的佣金、对账、结算方式及流程由双方另行商议，并签署书面文件加以明确。（三）双方权利义务：1、库存分销合作模式下，乙方承诺：（1）2013年6月成功预订的有效间夜不低于15万个，但双方同意，系统对接完成后且经测试运行稳定之日作为双方起算2013年6月乙方承诺之有效间夜的起始时间（按日计算）。（2）自2013年7月1日起，2013年度内的每个自然季度成功预订的有效间夜任何情形下均不低于45万个。（3）……。2、双方理解并同意，若乙方未能达到上述承诺之有效间夜量的，不足部分乙方按照每间夜27元的标准次季度开始后的20日内补偿至甲方的广告账户中……。二、其他1、除本《补充协议二》明确修改的内容外，《补充协议》的其他条款不变，并继续有效。2、本《补充协议二》经双方签字盖章后生效，为主协议及《补充协议》不可分割的有效组成部分，与主协议及《补充协议》具有同等法律效力，本《补充协议二》与主协议或《补充协议》存在冲突之处，以本《补充协议二》为准。3、本《补充协议二》未涉事宜，以主协议及《补充协议》为准，主协议与《补充协议》均未涉及，由双方另行协商，签署书面协议加以明确。……

此后，双方继续就合作事项进行洽商，但并未达成新的补充协议。

2013年8月26日，趣拿公司向艺**司发出《上线通知函》，内容为：根据《补充协议二》第二条库存分销合作第（一）款第1点的约定，贵司保证“国际酒店库存上线并跑通服务流程不晚于2013年7月31日”。然而贵司迄今仍然未能上线国际酒店业务，导致双方合作的业务量不能达到协议约定，给我司带来大量的经济损失，使我司不能实现合同目的。鉴于上述情况，我司在此郑重通知贵司：1、望贵司在接到此函10日内上线国际酒店库存业务，纠正违约行为。2、由于贵司的上述违约行为，我司无法实现协议中承诺的销售间夜量，对此我司不承担任何责任。3、我司保留就上述违约行为追究贵司违约责任的权利，包括但不限于赔偿给我司造成的损失、解除合同等。

2013年8月27日，艺**司向趣拿公司发出《违约通知函》，内容为：1、国际酒店上线延迟系贵方责任导致。如贵方所述，贵我双方此前签署了《服务协议》及其补充协议，其中《补充协议二》对于国际酒店合作的完整描述如下：二、库存分销合作……。从上述合同条款可知，合同中根本不存在贵方所臆造的“艺龙保证……不晚于2013年7月31日”这样的描述，换言之，对于国际酒店的上线是需要双方共同努力方可完成。事实上，艺**司已经如约将系统接口提供给了贵方，并已于2013年8月2日产生了成功的国际酒店测试订单。因此，贵方通知函中所声称的“国际酒店未能如期上线由艺龙导致”，这不仅与合同约定不符，也与实际情况相悖。在我方已适当履行了合同义务的前提下，恰恰是由于贵方原因才导致了国际酒店业务未能继续推进，贵方对此应承担违约责任，并应尽快履行合同义务，打开国际酒店产品的销售。2、贵方所承诺之销量应严格执行。关于贵方所承诺之销量，在《补充协议二》中亦有明确且完整的约定：（三）双方权利义务……。根据上述条款约定，若贵方未能达到相应的承诺间夜量，则应按照约定方式向我方进行补偿，贵方应严格依照合同所约定之内容，如实、如约履行上述承诺及义务。3、国际酒店合作协议迟迟未能签署系贵方原因所致。《补充协议二》中第一条（二）2约定“国际酒店及国内预付类酒店的佣金、对账、结算方式及流程由双方另行商议，并签署书面文件加以明确”。根据本条约定，并伴随着国际酒店系统对接的进展，我方数周前即向贵方提供了国际酒店业务合作的相关协议〔名为《API接口预订合作协议（国际酒店产品）》〕，将双方此前就佣金等事项达成的合意明确其中，但遗憾的是，由于贵方内部授权及沟通问题，多次出现贵方内部反馈的意见不统一、相互否定等情形，导致该协议至今未能签署，与国际酒店相关的合作细节也无法确定。鉴于此，请贵方针对上述合作协议，出具正式的反馈意见，并指定明确的授权代表人负责本协议的沟通和确认，从而尽快完成签署。4、贵方侵犯艺**司知识产权行为已构成重大违约。《补充协议二》对于库存分销合作模式下，销售名义的展示约定非常清晰，即：二、库存分销合作……。上述内容中的“……以乙方名义或其它非甲方的名义进行销售”已经明确限定，在库存分销模式下，不得出现甲方名义（如甲方商号、商标、LOGO等足以使消费者知晓甲方提供服务的形式），但贵方在搜索结果页面中展示的“大鹏网”标识上，曾以显著字体及颜色注明“艺龙联盟”字样，已明显违反了上述约定，构成重大违约。

2013年9月5日，趣拿公司向艺**司发出《终止通知函》，内容为：针对贵司与我司于2013年1月签署的《服务协议》及其补充协议（包括5月13日签署的《补充协议》、5月29日签署的《补充协议二》）的履行中贵司的违约情形，包括贵司未能按照《补充协议二》的规定在2013年7月31日之前完成国际酒店库存业务上线，我司已于8月26日向贵司发出《上线通知函》。而贵司于8月27日回函中，非但没有表示纠正违约行为之意愿，反而直接拒绝承担2013年7月31日前上线国际酒店库存业务之义务。同时，在双方协商国际酒店业务所涉及的“佣金、对账、结算方式及流程”过程中，贵司无视商业惯例，多次提出无理要求，致使双方至今无法达成商业上的一致。鉴于贵司至今仍然未能及时纠正违约行为，国际酒店业务依然未能上线，我司根据协议规定终止全部补充协议，补充协议下规定的库存分销合作模式将于2013年9月6日零时整正式停止，该模式下所涉及的所有酒店产品将全部下线。在此之前产生的订单，贵司应当继续按照《补充协议二》约定提供相关服务。

2013年9月6日，趣**司将艺**司全部酒店产品下线。2013年10月18日，艺**司诉至一审法院。

一审诉讼过程中，艺**司明确表示要求继续履行双方合同。

上述事实，有艺**司提交的《服务协议》、《补充协议》、《补充协议二》、增值税发票、2013年7月佣金结算即补单电子邮件、《上线通知函》、《违约通知函》、《终止通知函》、（2013）京方圆内经证字第43017号公证书、（2013）京方圆内经证字第43018号公证书，（2013）京方圆内经证字第43019号公证书、（2013）京方圆内经证字第43239号公证书、（2013）京方圆内经证字第43368号公证书、翻译费及公证费发票、审计费发票及合同、律师费发票及合同、（2014）京方圆内经证字第00240号公证书、（2014）京方圆内经证字第00241号公证书，趣拿公司提交的《服务协议》、《补充协议》、《补充协议二》、双方往来电子邮件、《上线通知函》、《违约通知函》、《终止通知函》及快递单、艺**司2013财年季度财报及全年财报，技术人员的QQ聊天记录、增值税发票底联以及当事人陈述意见在案佐证。

一审法院判决认定，艺**司与趣**司签订的《服务协议》、《补充协议》和《补充协议二》，均系双方真实意思表示，且内容不违反国家法律法规的强制性规定，应属有效，双方均应按照约定履行各自的合同义务。

双方在本案中的主要争议焦点主要集中在以下几点：

1、国际酒店未能上线跑通的责任由谁承担？

一审法院认为

趣拿公司主张《补充协议二》中艺**司承诺国际酒店2013年7月31日前上线跑通，对此法院认为，协议原文是“甲方（艺**司）同意，通过API接口……进行销售。国内前台现付类酒店……国际酒店库存上线并跑通服务流程不晚于2013年7月31日”，艺**司是“同意”，而非“承诺”，且同意的内容是通过API接口向趣拿公司提供酒店产品的有效库存供其销售，据此不能认定国际酒店上线跑通系艺**司的单方义务。通过双方在一审庭审中的描述可以认定，国内酒店和国际酒店的上线过程并非某一方能够单独完成，需要双方共同调试才能完成。从双方提交的往来电子邮件和QQ聊天记录来看，双方对国际酒店上线进行了调试工作，至2013年8月2日双方仍在调试过程中，并产生了成功的测试订单。但之后双方在关于国际酒店合作的补充协议条款拟定过程中产生了很大分歧，就新的补充协议迟迟不能达成一致，对此法院认为，《补充协议二》中对于国际酒店部分合作的约定过于简单，重要条款均需双方另行签订补充协议，在签订新的补充协议过程中双方必然要实现己方的利益最大化，故双方对条款存在分歧乃至最终无法达成一致均属协议洽商过程中的正常现象，双方就国际酒店合作没有达成最终协议，导致双方就国际酒店部分的合作不具备合同基础，因此国际酒店未能上线系双方原因所造成，而不能归责于其中一方。

2、国际酒店与国内酒店是否属于不可分割，趣拿公司是否有权终止国内酒店合作？

法院认为，趣拿公司向艺**司发出的《终止通知函》实质上属于解除合同的通知。根据双方《补充协议二》约定，双方合作内容包括前台现付类的国内酒店和国际酒店，双方就前台现付类国内酒店的结算、佣金比例、流程等事项进行了明确的约定，对于前台现付类国内酒店的合作约定已经完备，对前台现付类国际酒店的结算事项双方则约定另行签订补充协议。在《补充协议二》中双方并未约定国内酒店合作与国际酒店合作之间存在依附关系，趣拿公司称其最终合同目的是进行国际酒店的合作亦缺乏有效证据支持。关于趣拿公司所述其将全部佣金用于向客户返现一节，法院认为，《补充协议二》约定趣拿公司可以将佣金向客户返现，即是否返现及返现比例均由趣拿公司自行决定，由此可见返现并非趣拿公司的合同义务，在商业活动中向消费者返现通常作为一种营销策略，不能仅凭返现行为认定趣拿公司的最终目的是进行国际酒店的合作。《补充协议》中明确约定在合作期限届满前，任一方不得擅自终止主协议及补充协议的履行。双方就国内酒店的合作已经正常开展，即使国际酒店合作无法进行，亦不影响双方就前台现付类国内酒店的合作。一审庭审过程中，趣拿公司主张其发出《终止通知函》解除合同的法律依据为《中华人民共和国合同法》第九十四条，对此法院认为，在国内酒店的合作过程中艺**司并不存在违约行为，国际酒店未能上线并非由于艺**司违约所导致，故趣拿公司无权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定行使合同解除权，其擅自终止全部合作的行为应当属于违约。对艺**司要求确认《终止通知函》无效的诉讼请求，法院予以支持。在《终止通知函》无效，艺**司明确要求继续履行合同的情况下，趣拿公司应恢复双方之间关于前台现付类国内酒店的合作。

3、艺**司主张的预期利益损失能否成立，数额如何计算？

首先，趣拿公司认为，艺**司所主张的属于预期利益损失，根据《服务协议》8.4条“除本协议另有约定外，违约方因违反本协议而致使非违约方产生任何直接损失（利润和间接损失除外），违约方应就该等直接损失的本金和利息给予非违约方补偿”，艺**司无权主张《补充协议二》终止履行后的损失。艺**司则认为《补充协议》第四条约定一方擅自恶意终止合作的，应赔偿守约方因此产生的损失，此外，《服务协议》与《补充协议》约定不一致的，应以《补充协议》为准。对此法院认为，《服务协议》系针对双方广告合作所订立，双方之后约定的联合销售合作及库存分销合作与之前的广告合作均存在很大区别，且《补充协议》对违约方应赔偿的损失并未区分直接损失或间接损失，应当理解为违约方需赔偿对方的全部损失，该条款与《服务协议》8.4条存在明显不同，根据双方约定，应以《补充协议》第四条约定为准。趣拿公司擅自终止双方合作，应当按照约定赔偿给艺**司造成的所有损失。

其次，双方在《补充协议二》中关于趣拿公司承诺每季度成功预订45万间夜量的指向亦存在分歧，艺**司认为仅指国内酒店，趣拿公司则认为是国内酒店和国际酒店的总和。法院认为，在合同条款约定不明的情况下，应结合合同其他条款内容对双方订立合同时的本意进行判断。在《补充协议二》中趣拿公司承诺2013年6月成功预订的间夜量是15万个，折合一季度为45万个间夜，但根据双方约定，国际酒店应在7月底前上线，6月上线的仅为国内酒店产品，据此法院认为《补充协议二》中趣拿公司承诺的45万间夜量应指国内酒店的预订数量。

基于以上认定，法院认为，艺**司要求确认趣拿公司发出《终止通知函》无效的诉讼请求法院予以支持，在此基础上双方之间关于前台现付类国内酒店的合作应当继续进行。在双方继续履行《补充协议二》的前提下，艺**司主张的预期利益损失计算应依据趣拿公司履行合同义务的情况而定，且该损失补偿应当按照《补充协议二》的约定打入艺**司在趣拿公司开立的广告账户，艺**司在合同履行期限尚未届满、后续履行情况不明的情况下主张至合作终止时的全部预期利益损失缺乏事实与法律依据，法院对此不予支持。关于损失补偿的计算方法，双方在《补充协议二》中有明确约定，即以自然季度作为计算周期，不足45万间夜量部分每间夜补偿27元至艺**司的广告账户中，该标准系双方对趣拿公司未能履行义务对艺**司造成损失赔偿额的计算方法，该约定合法有效。2013年第3季度7－9月趣拿公司提供实际预订间夜量为311652个，比约定数量缺少138348个，按照不足部分每间夜补偿27元的标准，应补偿3735396元至艺**司广告账户。从2013年10月1日起至2014年9月30日的四个自然季度中，趣拿公司并未履行承诺的间夜量预订义务，应当按约定补偿48600000元至艺**司的广告账号中。自2014年10月1日起至趣拿公司恢复履行上线义务为止，依照上述标准计算，但最迟不超过双方约定的合作终止日期即2016年6月30日。

艺**司主张的14185868.37元前期投入损失，主要依据是其单方审计报告，报告显示2013年5月6日至9月5日新增员工工资4258775元和新增固定资产及差旅费5668318元，艺**司又主张了2013年9月6日至2014年1月5日的员工工资4258775元，共计14185868.37元。对此法院认为，通过在案证据表明，艺**司除了与趣拿公司进行合作之外，同时期其自身的业务也有一定幅度的增长，因此上述费用的发生与趣拿公司进行合作之间并不具有必然联系，而且在法院确认趣拿公司所发《终止通知函》无效，双方继续履行合同的情况下，艺**司的前期投入可以继续用于双方合作，不应作为艺**司的损失予以计算，故法院对艺**司要求趣拿公司支付14185868.37元前期投入损失的诉讼请求不予支持。

对于艺**司主张的为解决本案纠纷支出的费用损失28万元，法院认为，艺**司主张的上述费用包括翻译费799元、公证费26800元、审计费50000元、律师费200000元，总计金额277599元，艺**司坚持按照28万元主张，对于超出277599元的部分，由于并未实际发生，法院对此不予支持。对于实际发生的费用，法院认为翻译费、公证费都是诉讼中产生的必要费用，由于趣拿公司的违约行为导致本案纠纷发生，艺**司亦有必要聘请律师提供专业法律服务，趣拿公司应当承担艺**司支出的上述合理费用。审计费系艺**司单方进行审计所发生的费用，亦非诉讼必要费用，应由艺**司自行承担。法院对艺**司主张的诉讼发生费用中的合理部分予以支持，其他部分不予支持。

4、2013年7月1日至9月5日国内酒店产生的佣金数额应如何认定？

趣拿公司反诉主张上述期间内共产生有效间夜311652个，产生佣金为8127402.31元，艺**司在履行过程中没有按照约定季度结算，而是每月结束后通过电子邮件向趣拿公司发送了7月和8月的间夜量及佣金结算数据，趣拿公司对上述数据认可。但艺**司2013年10月将7、8、9三月结算数据合并发给趣拿公司时，7月和8月的数据与之前邮件中的数据存在明显差异，对此艺**司解释为酒店尚未与其结算完毕，应以季度结算为准，趣拿公司对此不予认可。对此法院认为，艺**司认可2013年7月1日至9月5日成功预订的有效间夜数量与趣拿公司主张的数量一致，均为311652个，在一审庭审过程中，艺**司亦认可311652个有效间夜对应的佣金数额与趣拿公司反诉主张的数额一致，其拒绝支付上述佣金的理由是其与酒店尚未完成结算，法院认为，目前已经超过结算所需的合理期间，且艺**司不能提举有效证据证明未与酒店进行结算的合理原因，故艺**司的辩称不能成立，法院对趣拿公司的反诉请求予以支持。

综上，法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、趣**司于2013年9月5日向艺**司发出的《终止通知函》无效；二、趣**司于判决生效后10日内向艺**司的广告账户中支付补偿款（截至2014年9月30日的金额为52335396元，自2014年10月1日至趣**司恢复履行上线义务之日止，不超过2016年6月30日，每自然季度结算一次，按照每自然季度不低于45万间夜量，不足部分每间夜补偿27元标准计算）；三、趣**司于判决生效后10日内向艺**司支付翻译费、公证费、律师费共计227599元；四、艺**司于判决生效后10日内向趣**司支付佣金8127402元；五、驳回艺**司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

上诉人艺**司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、本案中趣**司应向艺**司支付“违约赔偿金”，而不是“补偿款”。趣**司恶意解除合同、终止合同履行构成违约，应当承担违约责任。为了便于计算预期收益损失，艺**司仅选择了“补偿款”的标准来计算预期收益损失，对于其他预期收益损失，艺**司未在本案中主张。因此，艺**司诉讼请求的第三项是主张趣**司违约行为导致的艺**司的预期收益损失，其实质并不是所谓的“补偿款”，一审法院判决趣**司向艺**司支付“补偿款”存在定性不当。二、“补偿款”支付至广告账户适用的前提条件是趣**司正常履行合同，而因趣**司违约应承担的“违约赔偿金”则不应支付至广告账户。从《补充协议二》原文的约定可以看出，补偿至广告账户的适用前提是针对双方的库存分销合作正常履行情形下但销售业绩达不到目标，并不适用于趣**司故意违约全面终止合作的情况。三、广告账户完全受趣**司控制，将“违约赔偿金”付至广告账户难以全面维护艺**司的合法权益，并且可能导致新的诉累。趣**司已经明确表示上诉，且表示绝对不会继续履行《补充协议二》。综上，请求二审法院撤销一审法院判决第二项，依法改判为：趣**司于判决生效后10日内向艺**司支付违约赔偿金（截至2014年9月30日的金额为52335396元，自2014年10月1日至趣**司恢复履行上线义务之日止，不超过2016年6月30日，每自然季度支付一次，按照每自然季度不低于45万间夜量，不足部分每间夜补偿27元标准计算）。

上诉人趣拿公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、艺**司在后期国际酒店补充合作内容部分协商过程中额外附加明显不合理条件，进行恶意磋商，在双方就国际酒店的佣金、对账、结算方式及流程四项内容已实际达成一致的情况下，为防止趣拿公司在国际酒店领域与其形成竞争，艺**司仍继续怠于履行国际酒店上线及跑通服务流程的相关技术义务，因此导致艺**司未能在约定的2013年7月31日前完成国际酒店上线及跑通服务流程义务，已经构成违约。一审法院判决认定“双方对条款存在分歧乃至最终无法达成一致均属协议洽商过程中的正常现象”，属认定事实错误，适用法律不当。一审法院并未查明国际酒店未能上线的具体原因系因艺**司未完成其相关工作而造成的，属认定事实不清。《补充协议二》签订后，双方技术人员已经为实现国际酒店上线开展具体工作，并持续进行沟通。艺**司不完成前置工作，趣拿公司的后续工作就无法进行。一审法院认为国际酒店上线需双方共同完成，但未能进一步查明到底是因为哪一方的过错造成国际酒店技术上无法上线。二、案件涉及两份补充协议约定了双方在国内酒店和国际酒店领域的全面合作，两项合作互为条件、不可分割，共同构成双方的统一合同目的，一审法院判决认定“即使国际酒店合作无法进行，亦不影响双方就前台现付类国内酒店的合作”，完全割裂了两者之间的关系，进而认为趣拿公司终止两份补充协议项下所有合作的行为属于违约，属认定事实错误，适用法律不当。趣拿公司向艺**司发出的《终止通知函》为依法行使合同解除权，合法有效。三、《补充协议二》中趣拿公司承诺的45万间夜量应为国内前台现付类酒店、国内预付类酒店和国际酒店共同组成的数量，一审法院判决认为“《补充协议二》中趣拿公司承诺的45万间夜量应指国内酒店的预订数量”，进而判决趣拿公司承担全部补偿责任，属于错误理解合同条款，认定事实和适用法律均有错误。四、艺**司所主张的关于赔偿其预期收益损失137385396元的第三项诉讼请求缺乏合同依据和事实基础，应予驳回。一审法院判决忽略双方当事人《服务协议》8.4条关于仅补偿直接损失，不赔偿预期收益损失的约定，故一审法院判决适用法律存在重大错误。一审法院在计算艺**司可得利益损失时并未扣除艺**司过失及必要的交易成本等项目，属适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审法院判决第一项、第二项、第三项，依法改判驳回艺**司的全部诉讼请求，一审、二审诉讼费用由艺**司承担。

在二审审理期间，艺**司、趣**司均向法院提交了新的证据材料。艺**司提交了（2015）京方圆内经证字第01513号、第04734号公证书，趣**司对两份证据材料的真实性、合法性没有异议。趣**司提交了（2015）京中信内经证字16156号公证书公证的艺**司2014财年第一至第四季度财报，艺**司对该证据材料的真实性、合法性没有异议。本院对以上艺**司、趣**司在二审提交的新证据的真实性、合法性均予以确认。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致。

本院认为

本院认为：

一、关于趣拿公司的上诉请求

1、趣拿公司认为艺**司在国际酒店合作协商过程中额外附加明显不合理条件，进行恶意磋商，是导致双方就该部分合作内容无法达成补充协议的根本原因。一审法院对此认定事实和适用法律有误。

本院认为，《补充协议二》的绝大部分内容是对前台现付类国内酒店合作内容的约定，包括结算及支付、双方权利义务、操作流程等。而对国际酒店除了约定“国际酒店库存上线并跑通服务流程不晚于2013年7月31日”、“国际酒店及国内预付类酒店的佣金、对账、结算方式及流程由双方另行商议，并签署书面文件加以明确”以外，并无其它内容。而从仅有的就国际酒店合作的约定内容的文意看，并不能得出双方就国际酒店合作的协商范围，仅限于佣金、对账、结算方式及流程四项内容的结论。因此，艺**司及趣拿公司均有权在国际酒店合作协议的拟定过程中，为维护自身利益，提出佣金、对账、结算方式及流程之外的其他事项。双方对条款存在分歧、最终无法达成一致亦属协议洽商过程中的正常现象。同时，从趣拿公司提交的双方就国际酒店合作协商的往来邮件中可以看出，艺**司就其提出的协议条款亦作出了让步。因此，现有证据无法认定协议未达成系艺**司恶意磋商导致，趣拿公司的该项上诉理由，无证据支持，本院不予采信。

2、趣拿公司认为艺**司怠于履行国际酒店上线及跑通服务流程的相关技术义务，导致未能在约定的2013年7月31日前完成国际酒店上线及跑通服务流程义务。一审法院并未查明国际酒店未能上线的具体原因系艺**司未完成其相关工作，属事实不清。

本院认为，正如一审法院判决中认定的，国内酒店和国际酒店的上线过程并非某一方能够单独完成，需要双方共同调试才能完成。而根据双方提交的往来电子邮件和QQ记录看，双方均对国际酒店的上线进行了调试工作，并且在2013年8月2日产生了成功的测试订单，而并非趣拿公司所称是艺龙公司怠于履行相关技术义务。因此，导致国际酒店未能上线的最根本原因并非是技术上的问题，而是双方就国际酒店的合作未能最终达成一致的协议。虽然在《补充协议二》中，双方约定了国际酒店库存上线并跑通服务流程不晚于2013年7月31日，但该约定实现的前提应是双方就国际酒店合作事宜达成一致的协议。现因双方未能就国际酒店合作达成一致协议，导致国际酒店上线不具备合同基础，故国际酒店未能上线不能归责于艺龙公司未完成相关工作，趣拿公司的该项上诉请求，无事实依据，本院不予采信。

3、趣拿公司认为，一审法院判决认定“即使国际酒店合作无法进行，亦不影响双方就前台现付类国内酒店的合作”，完全割裂了两者之间的关系，进而认为趣拿公司终止两份补充协议项下所有合作的行为属于违约，属认定事实错误，适用法律不当。

对此本院认为，虽然趣拿公司与艺**司在谈判之初就已经达成了国内、国际酒店进行全面合作的共识，但合作协议的洽商具有不确定性，在未达成一致协议前，协商失败的风险是可以预见的，因此合同双方均应对国际酒店合作协议有可能无法达成一致具有清醒的认识。同时，《补充协议》以及《补充协议二》均未将国际酒店合作协议的签订作为《补充协议》、《补充协议二》有效成立的前提，故无论双方国际酒店业务是否合作成功，《补充协议》及《补充协议二》均已有效成立。虽然可能如趣拿公司所述，国际酒店合作的失败，导致其合同目的落空，但在《补充协议》及《补充协议二》有效成立并开始履行，且艺**司没有违约行为的情况下，趣拿公司无权单方面解除合同。一审法院判决认定《终止通知函》无效、趣拿公司违约正确，趣拿公司的该项上诉理由，于法无据，本院不予采信。

4、趣拿公司认为，《补充协议二》中趣拿公司承诺的45万间夜量应为国内前台现付类酒店、国内预付类酒店和国际酒店共同组成的数量。

本院认为，《补充协议二》中有关的约定是“自2013年7月1日起，2013年度内的每个自然季度（例如，2013.7.1——2013.9.30为一个季度）成功预订的有效间夜任何情形下均不低于肆拾伍*（450,000）个”。而“成功预订”的定义在《补充协议二》中亦有明确约定，即“成功预订，是指成功提交预订申请后订单经确认生效，入住人依照订单所载明的日期入住并在离店时结清了全部费用，且酒店已经完成与甲方的结算的预订”。按照一般的理解，只有国内前台现付类产品才能符合客人入住时向酒店支付费用并在离店时结清的条件，而国际酒店及国内预付类酒店，均是消费者在预订酒店产品当时（入住之前）就需要付款给酒店预订服务提供商。因此，《补充协议二》中趣拿公司承诺的每季度不低于45万有效间夜应仅指国内前台现付类酒店，并不包括国内预付类酒店和国际酒店。一审法院按照该数量判决趣拿公司承担补偿责任正确。

5、趣拿公司认为，一审法院判决忽略双方当事人《服务协议》8.4条关于仅补偿直接损失，不赔偿预期收益损失的约定，故一审法院判决适用法律存在重大错误。

本院认为，《服务协议》与《补充协议二》在约定内容及履行项目方面各不相同，本案存在争议的只是《补充协议二》的库存分销合作，对《服务协议》中约定的相关权利义务并不涉及。同时，《补充协议二》对趣拿公司未按合同约定完成有效间夜量时，对艺**司所造成的损失赔偿额的计算方法有明确的约定，一审法院依据《补充协议二》的约定确定赔偿数额正确。

二、关于艺**司的上诉请求

1、艺**司认为，趣拿公司应向艺**司支付“违约赔偿金”，而不是“补偿款”，艺**司仅选择了“补偿款”的标准来计算预期收益损失，对于其他预期收益损失，艺**司未在本案中主张。一审法院判决趣拿公司向艺**司支付“补偿款”存在定性不当。

对此本院认为，艺**司与趣**司在《补充协议二》中的约定如下：“双方理解并同意，若趣**司未能达到上述承诺之有效间夜量的，不足部分趣**司按照每间夜27元的标准次季度开始后的20日内补偿至艺**司的广告账户中……”，该条款实质是对趣**司未按合同约定完成有效间夜量时，对艺**司所造成的损失赔偿额的计算方法的预先约定。该约定符合《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第二款“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法”、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，合法有效。现趣**司自行终止了合同的履行，应视为未能完成约定数量，可以适用本条款。

艺**司认为一审法院判决支付补偿款存在定性不当，应认定是预期收益损失，对此本院认为，艺**司向趣拿公司主张预期收益损失，其就有义务举证证明因趣拿公司的违约行为导致其预期收益发生了损失，且双方在《补充协议二》中预先约定的损失赔偿计算方式不足以弥补其实际损失。但艺**司仅提出预期收益损失的计算标准参照补偿款的约定，并未提交任何证据证明趣拿公司终止履行合同给其造成的预期收益损失的存在。因此，一审法院依照《补充协议二》中双方预先约定的损失赔偿计算方式，判决违约方趣拿公司支付相应的补偿款并无不当。

2、艺**司认为，因趣拿公司违约应承担的“违约赔偿金”不应支付至广告账户。

对此本院认为，如前所述，在艺**司未能就预期收益损失提交证据证明的情况下，法院仅能依据《补充协议二》中约定的损害赔偿标准进行认定，而该约定明确规定“不足部分趣拿公司按照每间夜27元的标准次季度开始后的20日内补偿至艺**司的广告账户中”、“该等补偿金额只能用于在趣拿公司消费，不得提现，如该等补偿金额在合作终止时尚有剩余，艺**司可继续消费直至使用完毕”，因此，双方约定的每间夜27元的赔偿标准是以款项进入艺**司广告账户用于支付广告费用为前提的，将补偿款支付至艺**司的广告账户是双方的约定，现艺**司又主张趣拿公司应支付现金，该请求完全背离双方合同的约定，既无合同依据，也无证据佐证，不应予以支持，一审法院的该项判决并无不当。

综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审本诉案件受理费八十万一千零五十六元三角二分，由艺龙网信息技术（北京）有限公司负担五十二万三千七百七十二元三角二分（已交纳），由北京趣**限公司负担二十七万七千二百八十四元（于本判决生效后七日内交纳）。一审反诉案件受理费三万四千三百四十六元，由艺龙网信息技术（北京）有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费五十五万三千三百六十七元，由艺龙网信息技术（北京）有限公司负担二十七六千零八十三元（已交纳），由北京趣**限公司负担二十七万七千二百八十四元（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年六月二十九日