北京北**限公司与魏**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人北京北**限公司（以下简称北**司）因劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第11282号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。

一审原告诉称

2015年7月，魏**起诉至原审法院称：我与北**司自2014年8月19日后一直存在劳动关系。我认为北京市大**仲裁委员会（以下简称大**裁委）作出的京兴劳人仲字（2015）第0010号仲裁裁决对争议认定事实不清，对证据定性错误。北**司违反《北京市工资支付规定》第三十五条规定，拖欠我工资五月之久，期间我多次催促无果，情节非常严重。我不服大**裁委作出的京兴劳人仲字（2015）第0010号裁决，请求法院依法判决：1、北**司支付我2014年7月1日至2014年11月30日工资75000元及无故拖欠工资补偿金67500元；2、北**司支付我2013年度至2014年度年假工资31034元；3、北**司支付我2014年7月17日报销金607元、2014年8月2日报销金1640.50元；4、北**司为我补缴2014年8月1日至2014年11月30日期间社会保险以及补足2013年12月14日至2014年8月31日的社会保险差额；5、北**司为我补发2014年12月1日至2015年3月12日期间工资60000元及无故拖欠工资补偿金30000元；6、北**司支付我2015年度年假工资6207元；7、北**司为我补足2013年12月12日至2015年3月12日期间住房公积金差额；8、确认我与北**司继续履行双方签订的劳动合同。

北**司辩称并诉称：我公司与魏**于2013年12月14日建立劳动关系，并签订了无固定期限劳动合同，魏**在我公司担任销售部副总经理职务。魏**自2014年8月19日未再上班，双方事实上已经解除了劳动关系。因2014年8月19日至2015年3月12日期间双方已经不存在劳动关系，魏**也没有再为我公司提供劳动，故我公司不应支付魏**此期间的待岗工资。魏**离职后一直未归还公司笔记本电脑、油卡、手机卡等物品，故我公司不同意支付魏**2014年7月1日至2014年8月18日期间工资23275.26元，如其将上述物品交回我公司，我公司可以支付该款项。魏**在我公司工作未满一年，也没有提交证据证明其累计工龄超过一年，且双方在2014年8月18日之后不存在劳动关系，故我公司不同意支付其年休假工资。魏**要求支付报销金的诉讼请求没有事实依据，故我公司不同意支付。魏**要求补缴社保以及补足社保和公积金差额的诉讼请求，不属于法院受理范围，且双方于2014年8月18日之后不存在劳动关系，也不存在补缴社保的问题。魏**要求与我公司继续履行双方签订的劳动合同的诉讼请求，未经仲裁前置程序。我公司与魏**双方签订的劳动合同第一条第一款约定了如果工作胜任的可以长期工作，如果工作不能胜任或因其他原因离职的，可以协商离职。因魏**在职期间没有业绩，故我公司于2014年8月15日以电子邮件的形式向其送达了解除劳动合同通知书，魏**最后工作到2014年8月18日，之后双方解除劳动关系，故应属于合法解除劳动关系。如法院认定为解除劳动关系违法，我公司同意支付违法解除劳动关系赔偿金，但我公司认为劳动合同的解除时间是在2014年8月18日，魏**要求的赔偿金数额过高。故我公司不服大**裁委裁决，请求法院依法判决：1、我公司与魏**自2014年8月19日至2015年3月12日期间不存在劳动关系；2、我公司无需支付魏**2014年7月1日至2014年8月18日期间工资23275.26元；3、我公司无需支付魏**2014年8月19日至2015年3月12日期间待岗工资20207.03元；4、诉讼费由魏**承担。

针对北**司的诉讼请求，魏宏宇辩称：我不认可北**司的诉讼请求并坚持自己的诉讼请求。

一审法院认为

原审法院经审理认为：魏**与北**司均认可魏**于2013年12月14日入职北**司，故法院确认魏**与北**司自2013年12月14日起存在劳动关系。

魏**与北**司均认可2014年8月15日北**司以电子邮件的方式向魏**送达了终止劳动合同通知书，通知书中载明：”经公司讨论决定，与您终止劳动关系，请您于2014年8月16日到公司办理离职及相关交接手续”。魏**提交其与北**司的人事经理王**的录音光盘及整理材料证明其与北**司双方劳动关系一直存续，北**司对该证据的真实性不认可，但认可王**系其公司人力资源部职员，经法院向北**司释明，其公司对该证据的真实性不申请鉴定，因此，法院对该证据予以采信。2014年8月18日谈话录音中载明：王**：”公司和你解除劳动合同，你事先知道吗？”魏**：”不知道。”……王**：”……咱们这边的劳动合同就终止了，要您交接一下。”魏**：”……既然说终止了你得有个预案哪，怎么终止呀？”……魏**：”他是单方面的呀，他没有通过我，也没有通知我，也没跟我约谈，什么都没有。”……魏**：”人家既然已经给我停职了，我就别在公司晃悠了，那我就在家等你信儿，还是怎么着？”王**：”行，那您就等我消息吧！我尽快。”2014年9月1日谈话录音载明：王**：”就是经过沟通以后，最后确认到就是您第一工作上没有业绩，第二不能每天按时记您考勤。”……王**：”还说不执行公司的规章制度。”……魏**：”既然这三条那就是形成文字，刘**签字了吗？”王**：”……我想找他签个字之后，直接转给您。”……魏**：”不行，现在我还是北*的人，……”王**：”等他把这几条列出来之后，正式的通知就是不符合不能胜任本岗位工作，自动辞退。”魏**：”刘**来了的话，能让他把签了字的东西给我一份吗？”王**：”行，我待会上去找他一趟。”……魏**：”最起码我得有个依据”……”我找工作吧，我可以理直气壮的去找了。现在啊，反过来我一找工作，北*一告我，他还没离职他找工作，我们以这个理由开除他。”2014年9月11日通话录音中载明魏**：”你好，都这么多天了还是没信儿啊？”王**：”因为王**回老家了，这边有点东西需要他重新确认一下。”……魏**：”那我就接着在家等你信儿。”

据此可知，魏**接到北**司的终止劳动合同通知书后，由于北**司将其停职，故其回家等消息，未再上班。在此期间，魏**与北**司就解除劳动关系问题进行协商，其在录音中明确表示还是北**司的人，要求其公司出具书面手续，但北**司并未为魏**办理离职手续。北**司主张因魏**入职以来没有销售业绩，故与其解除劳动合同，但其公司并未提交证据予以证明，故法院对北**司的主张不予采信。因魏**与北**司签订的系无固定期限劳动合同，故北**司系违法解除劳动合同。

魏**要求继续履行双方签订的劳动合同，北**司应继续履行劳动合同。但自2015年4月20日起，魏**与和创新天（北京**有限公司（以下简称和创新天公司）签订了劳动合同，和创新天公司为魏**发放了工资，并缴纳了社会保险。魏**虽主张因为北**司停缴其社会保险，导致其爱人的生育保险无法报销，因此其找了一个朋友的公司即和创新天公司帮其缴纳社会保险，且和创新天公司发放的工资也是其自己拿的钱，但并没有证据予以证明，故法院对魏**的主张不予采信。魏**与和创新天公司签订劳动合同并由和创新天公司为其缴纳社会保险的行为导致魏**与北**司之间已缺乏继续履行原劳动合同的客观可行性，故魏**要求继续履行其与北**司签订的劳动合同的诉讼请求，法院不予支持。大兴区仲裁委裁决确认北**司与魏**自2013年12月14日至2015年3月12日存在劳动关系，此时阻却原劳动合同继续履行的事由尚未发生，故法院对该项裁决予以确认，劳动合同应履行至2015年4月19日。

用人单位应足额支付劳动者的劳动报酬。北**司认可其公司未支付魏**2014年7月1日至2014年8月18日期间的工资，其公司以魏**未将其公司为其配备的笔记本电脑、油卡、手机卡等物品交回公司进行抗辩，于法无据，法院不予采信，故魏**要求北**司支付其2014年7月1日至2014年8月18日期间工资的诉讼请求，法院予以支持。北**司主张自2014年8月19日之后双方不存在劳动关系，魏**也没有再为其公司提供劳动，故不同意支付魏**2014年8月19日至2014年11月30日期间及2014年12月1日至2015年3月12日期间的工资，但由于自2013年12月14日至2015年3月12日期间双方存在劳动关系，且由于北**司的原因导致魏**未再上班，故对魏**要求北**司支付其2014年8月19日至2014年11月30日期间的工资以及北**司为其补发2014年12月1日至2015年3月12日期间工资的诉讼请求，法院予以支持。魏**要求北**司支付其无故拖欠工资补偿金的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。

魏**主张北**司支付其报销金，但其与刘**的录音无法证明魏**确有款项未报销，故对魏**要求北**司支付报销金的诉讼请求，法院不予支持。

关于带薪年休假工资问题。魏**提交工龄证明证明其工龄已有10年以上，每年享有10天的带薪年假，北**司称对该证据上加盖的北京市**服务中心人事档案专用章的真实性无法核实，但不申请鉴定，故法院对该证据的真实性予以认可。结合该工龄证明和社保缴费记录足以证明魏**已工作十年以上，故其每年应享有10天带薪年休假。魏**提交离职证明证明其在入职北**司前与上海德**有限公司（以下简称德泛建筑公司）劳动关系存续的时间，因此可以证明其应享有带薪年休假，北**司对该证据的真实性、关联性、证明目的均不认可，对其上加盖的公章真实性不认可，但不申请鉴定，故法院对该证据予以确认。魏**于2012年6月30日入职德泛建筑公司，于2013年12月12日离职，于2013年12月14日入职北**司，故其在北**司应享有带薪年休假。因魏**自2014年8月19日起未再为北**司提供劳动，经核算，其2013年不享有年休假，2014年应享有年休假6天，2015年不享有年休假。

魏**要求北**司为其补缴社会保险以及补足社会保险差额和住房公积金差额的诉讼请求，不属于人民法院受理范围，故法院不予处理。

据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、《职工带薪年休假条例》第五条之规定，于2015年12月判决：一、确认魏**与北京北**限公司自二〇一三年十二月十四日至二〇一五年三月十二日期间存在劳动关系；二、北京北**限公司于判决生效之日起十日内支付魏**二〇一四年七月一日至二〇一四年十一月三十日期间工资七万五千元；三、北京北**限公司于判决生效之日起十日内支付魏**二〇一四年度未休年休假工资八千一百三十七元九角二分；四、北京北**限公司于判决生效之日起十日内支付魏**二〇一四年十二月一日至二〇一五年三月十二日期间工资五万一千二百零六元九角四分；五、驳回魏**的其他诉讼请求；六、驳回北京北**限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

判决后，北**司不服，上诉至本院称：一、我公司与魏**签订的劳动合同第一条第一款约定”本合同终止日期如工作能胜任的可长期工作（如工作不能胜任或有其他原因离职的可协商离职”。因魏**在职期间没有业绩，经常旷工，不服从管理，不通过人事行政部擅自聘用员工，我公司以电子邮件的形式向其送达了解除劳动合同通知书，魏**自2014年8月19日其未再回我公司上班，故双方劳动合同已经于2014年8月18日解除。二、我公司已经在程序上履行了解除劳动合同的告知义务，即使在实体上不符合解除劳动合同的条件，也应认定为解除，魏**自2014年8月19日未再上班，不应认定双方劳动关系一直存续。三、魏**在申请劳动争议仲裁时，其第3项请求明确要求我公司支付违法解除劳动合同赔偿金，由此可以看出其已经认可双方劳动合同已经解除，只是对解除劳动合同是否应该支付赔偿金存在争议。另外，魏**也未要求撤销终止劳动合同通知书或继续履行劳动合同，故双方劳动合同已经于2014年8月18日解除。四、魏**在其提交的与王**的录音中要求”按照赔偿程序给我走就成，是几倍给我赔偿，我拿着钱不给任何人找麻烦，还是那句话和平分手”，该谈话内容也足以证明其已经认可双方劳动合同已经解除，只是对解除劳动合同是否应该支付补偿金还是赔偿金存在争议。五、魏**自2014年8月19日其未再上班，原审法院判决按照原工资标准支付其2014年8月19日至2015年3月12期间的工资没有事实和法律依据，有失公平。魏**在收到辞退通知后拒绝办理离职手续，不交还公司物品，判决我公司支付上述期间工资损害了我公司及其他员工的利益，故我公司无需支付上述期间工资。六、魏**在一审开庭中主张仍与我公司存在劳动关系，但原审法院调取的社保缴费记录显示其已经于2015年4月20日与和创新天公司建立劳动关系并由该公司为其缴纳社会保险。由此可见魏**的行为有违诚信，对其关于双方2014年8月19日后劳动关系存续的主张不应采信。七、判断劳动合同是否解除应当综合全案的证据进行分析，不能仅靠谈话录音中只言片语，断章取义。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决第一、二、三、四、六项，改判驳回魏**的诉讼请求。魏**同意原审判决。

本院查明

经审理查明：魏**于2013年12月14日入职北**司，任职渠道部副总，试用期每月工资12000元，转正后每月工资15000元，双方于2013年12月14日签订了无固定期限劳动合同。魏**实际工作到2014年8月18日，北**司于2014年8月15日以电子邮件形式向魏**发送了终止劳动合同通知书。2014年10月29日，魏**申诉至大**裁委，要求：1、北**司支付其2014年7月1日至2014年11月30日工资75000元，及无故拖欠工资补偿金67500元；2、北**司支付其2013年度至2014年度年假工资31034元；3、北**司支付其违法解除劳动合同补偿金75000元；4、北**司支付其2014年7月17日报销金607元、2014年8月2日报销金1640.50元；5、北**司为其补缴2014年8月1日至2014年11月30日期间社会保险以及补足2013年12月14日至2014年8月31日的社会保险差额；6、确认其与北**司自2013年12月14日至2015年3月12日期间存在劳动关系；7、北**司为其补发2014年12月1日至2015年3月12日期间工资60000元及无故拖欠工资赔偿金30000元；8、北**司支付其2015年度年假工资6207元；9、北**司为其补足2013年12月12日至2015年3月12日期间住房公积金差额。2015年6月16日，大**裁委作出京兴劳人仲字（2015）第0010号裁决书，裁决：1、确认北**司与魏**自2013年12月14日至2015年3月12日存在劳动关系；2、北**司支付魏**2014年7月1日至2014年8月18日期间工资23275.26元；3、北**司支付魏**2014年8月19日至2015年3月12日期间待岗工资20207.03元；4、驳回魏**的其他仲裁请求。魏**与北**司均不服该裁决，分别起诉至原审法院。

庭审中，魏**提交以下证据：

1、劳动合同，证明自2013年12月14日起双方存在劳动关系，以及其工资水平。北**司对该证据的真实性和证明目的均认可，其公司认可魏**的工资数额为前两个月试用期12000元，转正后每月15000元，销售提成、销售分红另算，另外，合同的第一条第一款附了解除劳动关系的条件；

2、工龄证明，证明魏**工龄已有10年以上，每年享有10天的带薪年假。北**司对该证据的真实性及证明目的均不认可，其公司称对该证据上加盖的北京市**服务中心人事档案专用章的真实性无法核实，但不申请鉴定，其公司认为北京市**服务中心无权开具社会保险缴费年限证明；

3、录音光盘及整理材料，证明魏**存在应报销款项未报销的事实，系魏**与北**司出纳刘美静的录音。北**司对该证据的真实性认可，对证明目的不认可，称该录音中刘美静只是说帮魏**查一下，并没有认可魏**还有款项未报销；

4、录音光盘及整理材料，证明双方劳动关系一直存续，且2014年8月19日之后北**司一直未为魏**安排工作，让其回家等消息，系魏**与北**司人事经理王**的7段录音。北**司对该证据的真实性及证明目的均不认可，称王**在2014年7月至9月曾在其公司人力资源部工作，但其已经于2014年9月30日离职，故对该录音已经无法与王**核实，其公司对该录音的真实性不申请鉴定，其公司认为是魏**提交的该份录音，其应当提交相关证据证明录音中与其对话的人就是王**；且该录音不能证明双方劳动关系一直存续，魏**在2014年8月18日的录音中要求：”按照赔偿程序给我走就成，是几倍给我赔偿，我拿着钱不给任何人找麻烦，还是那句话和平分手”，该谈话内容能够证明魏**认可双方解除劳动合同，只是对解除劳动合同补偿金或赔偿金的问题存在异议；

5、北**司通讯录，证明刘**是北**司出纳，王**是北**司的人事经理，因此可以证明证据3、4的真实性。北**司对该证据的真实性及证明目的均不认可，称上面没有其公司公章；

6、短信截屏打印件，证明魏**确实存在出差及应报销款项的事实。北**司对该证据的真实性及证明目的均不认可，称该证据是可以制作的；

7、离职证明，证明魏**在入职北**司前与上一个公司即德泛建筑公司劳动关系存续的时间，因此可以证明其应享有带薪年休假。北**司对该证据的真实性、关联性、证明目的均不认可，称该离职证明与其公司无关，其公司无法确认真实性，对其上加盖的公章真实性不认可，但不申请鉴定。

北**司提交以下证据：

1、新员工手机签收表、档案领用登记，证明魏**领取了手机及笔记本电脑，在离职时未交回其公司。魏**对该证据的真实性认可，对证明目的不认可，称因为双方劳动关系仍然存续，因此不需要交回；

2、仲裁申请书，证明魏**在申请仲裁时认可其公司于2014年8月15日向其送达了解除劳动合同通知书，且魏**在仲裁申请中也主张要求其公司支付违法解除劳动关系赔偿金，因此可以证明双方劳动关系已经解除。魏**对该证据的真实性认可，对证明目的不认可，称申请书第六项明确写明确认2013年12月14日至今存在劳动关系，因此魏**认为劳动关系至今仍未解除，其同时主张违法解除劳动关系赔偿金是因为对法律关系不了解，认为二者可以同时主张；

3、考勤打卡记录，证明魏**最后工作到2014年8月18日，之后双方解除了劳动合同，劳动关系不再存续。魏**对该证据的真实性及证明目的均不认可，称该考勤记录是打印件，没有其本人签字，其认可2014年8月19日之后没有继续工作，但是是因为北**司未安排工作，让其在家等消息。

4、电子邮件截屏打印件，证明其公司于2014年8月15日通知魏**解除劳动关系，并要求其于2014年8月16日到其公司办理离职等相关手续。魏**对该证据的真实性认可，对证明目的不认可，其认可收到过该通知，但认为双方劳动关系并未解除，同时该证据可以证明王**确实是北**司的人事行政经理，能证明魏**提交的与王**录音证据的真实性。

原审法院院依北**司申请到北京市大**管理中心调取了魏**的社保缴费记录，魏**与北**司对该证据的真实性均予以认可，北**司称该证据证明在2015年5月1日，魏**已经与创新天公司建立劳动关系，并由该公司为其缴纳社会保险，因此魏**主张的与其公司劳动关系未解除与事实不符。魏**对北**司的主张不认可，称其当时委托和创新天公司为自己代缴社会保险，是为了给自己爱人领取生育津贴，由于北**司中断了其社保缴费，导致其爱人无法领取生育津贴，另外，魏**认为，我国法律并不禁止双重劳动关系，且事实上其与和创新天公司之间并无劳动关系。

二审中，北**司主张其公司按月发放销售提成，魏**每月发放的工资中均无销售提成，表明其工作期间没有销售业绩。魏**主张其销售业绩好，销售提成是在年底集中发放而不是按月发放。北**司未就其公司按月发放销售提成的主张提交证据予以证明。北**司另主张考勤记录显示魏**旷工次数很多，之前一直未处理是因为要培养他。魏**主张双方口头约定实行不定时工时制度，其经常外出或出差做销售业务，考勤记录不能反映其工作情况。北**司未就其公司向魏**告知过相关考勤制度提交证据予以证明。北**司主张魏**未经正常程序，直接招聘员工，但认可其公司向被招聘的员工发放工资。魏**否认私自招聘员工，称未经人事和财务部门认可，不可能向被招聘员工发放工资。

以上事实，有劳动合同、工龄证明、录音光盘及整理材料、北**司通讯录、短信截屏打印件、离职证明、新员工手机签收表、档案领用登记、仲裁申请书、考勤打卡记录、电子邮件截屏打印件、社保缴费记录、京兴劳人仲字（2015）第0010号裁决书及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。

本院认为

本院认为：本案的争议焦点为北**司解除与魏**的劳动合同是否合法。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。北**司于2014年8月15日以魏**在职期间没有业绩，经常旷工，不服从管理，不通过人事行政部擅自聘用员工为由解除双方的劳动合同，其公司应就解除劳动合同的合法性承担举证责任。北**司依据考勤记录主张魏**经常旷工，但是魏**作为销售副总，打卡考勤记录显然不能反映其实际出勤情况，且北**司在魏**经常旷工的情况下不及时作出处罚或扣发相应工资，与常理不符，其公司亦未就向魏**告知过考勤制度提交证据予以证明，故本院对其公司关于魏**旷工的主张不予采信。北**司亦未就魏**不服从管理、没有销售业绩和擅自聘用员工提交证据予以证明，应依法承担不利后果。故原审法院认定北**司解除与魏**的劳动合同违法，并无不当。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。魏**在与人事部门员工王**的谈话录音中，既有其还是北**司的人、要求出具书面解除手续的谈话内容，也有要求支付解除赔偿金的谈话内容，故无法依据双方协商中的上述谈话内容推定魏**已作出认可双方劳动合同解除的意思表示。魏**在仲裁申请书中既请求支付违法解除劳动合同的赔偿金，又同时请求确认2014年8月18日至2015年3月12日双方仍存在劳动关系，故亦不能依据魏**上述仲裁请求推定其已经认可双方劳动关系于2014年8月18日解除。鉴于魏**在一审中明确选择继续履行双方劳动合同，故原审法院确认双方劳动合同应继续履行至2015年4月19日，即魏**与和创新天公司签订劳动合同的前一日，并据此对大**裁委确认双方2013年12月14日至2015年3月12日存在劳动关系的裁决结果予以确认，合法有据。

用人单位应足额支付劳动者的劳动报酬。北**司认可其公司未支付魏**2014年7月1日至2014年8月18日期间的工资，2014年8月19日至2015年3月12日期间魏**系因北**司违法解除劳动合同而未再提供劳动，故原审法院判决北**司按照魏**的原工资标准支付上述期间工资，并无不当。

魏**提交的工龄证明、社保缴费记录和德**公司出具的离职证明能够证明其入职北**司后每年应享有10天的带薪年休假，北**司虽称对工龄证明、离职证明上加盖的公章真实性不予认可，但不申请鉴定，故原审法院认定魏**每年应享有10天带薪年休假并据此核算北**司应支付魏**2014年的未休年休假工资数额，亦无不当。原审判决结果的其他内容，双方均无异议，本院予以确认。

综上，北**司的上诉理由不能成立，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费十元，由北京北**限公司负担（已交纳5元，余款5元于本判决生效之日起七日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由北京北**限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十一日