北京银**发有限公司与共创宏图房地产投资管理（北京）有限公司居间合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人北**发有限公司（以下简称银**公司）因与被上诉人共创宏图房地产投资管理（北京）有限公司（以下简称共创投资公司）居间合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（商）初字第41899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月29日受理后，依法组成由法官刘*担任审判长，法官尚**、刘**参加的合议庭，于2015年11月6日公开开庭进行了审理。上诉人银**公司的委托代理人王**，被上诉人共创投资公司的委托代理人安璟、潘**参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

共创投资公司一审诉称：2012年4月27日，北京橄**有限公司（以下简称橄**公司）与银**公司签订《销售代理协议》及《营销推广费结算协议》，双方约定由橄**公司代理银**公司销售康城花园二期部分商品房，银**公司根据合同约定向橄**公司支付销售代理费和营销推广费。2012年12月7日，橄**公司与银**公司签订《“销售代理协议”之补充协议》，确认橄**公司将其在《销售代理协议》项下的全部权利义务转让给共创投资公司，由共创投资公司代理银**公司销售康城花园二期项目。2014年5月16日，共创投资公司与银**公司签订《关于﹤销售代理协议﹥的补充协议》，确认上述合同权利义务转让。共创投资公司在合同履行期间积极履行合同义务，但银**公司尚欠销售代理费及营销推广费未付，故共创投资公司诉至法院，要求银信投资公司支付销售代理费及营销推广费共计3644725元，支付前述款项自2014年5月15日起至实际支付之日止，按照日万分之一的标准计算逾期付款违约金并承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

银**公司一审辩称：双方之间存在居间合同关系，但双方约定共创投资公司需在每三个月中完成六套商品房的基本销售任务，但共创投资公司并未按时完成合同约定的销售任务，构成严重违约，给银**公司造成了巨大损失；共创投资公司未按照合同约定履行营销推广的义务，因此银**公司不应支付合同约定的营销推广费用；后未经银**公司许可，共创投资公司擅自将销售人员撤场，已经构成实质性解约。综上，不同意共创投资公司的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2012年4月27日，银**公司作为甲方与作为乙方的橄榄经纪公司签订《销售代理协议》一份，协议约定就银**公司委托橄榄经纪公司销售北京康城花园二期项目部分商品房事宜达成协议；银**公司委托橄榄经纪公司销售的商品房为康城花园二期，坐落于×××，共计40套，建筑面积约为18000平方米；如银**公司的客户执意要求购买银**公司委托给橄榄经纪公司销售的商品房，不视为对本协议的违反，但应计入橄榄经纪公司的销售任务；另外，银**公司应补充相应数量的商品房给橄榄经纪公司销售；橄榄经纪公司享有独家代理权，银**公司不得将委托给橄榄经纪公司销售的商品房另行委托给任何第三方销售；银**公司按照商品房实际成交价的5%支付销售代理费；销售代理费的结算，实行“一套一结”即按套结算的方式；销售基本任务为每三个月为一个任务考核周期，每个任务考核周期橄榄经纪公司应完成的销售基本任务为销售6套商品房；若橄榄经纪公司每个任务考核周期实际销售套数超额完成，超额部分可计入后续考核期套数；若连续两个考核周期，橄榄经纪公司未完成销售基本任务，银**公司有权选择重新协商代理协议的内容，或提前终止本协议而银**公司不承担任何赔偿橄榄经纪公司责任，橄榄经纪公司亦无权要求银**公司支付任何赔偿金；代理销售期间，橄榄经纪公司负责项目的营销策划、广告制作、售楼处内的运营（包括售楼处的保洁、保卫）所发生的水电燃气费、办公费用、管理费用、人工费用等一切费用由橄榄经纪公司承担，营销推广费用由双方协商确定，另行签订协议；一次性付款客户，客户签约并支付完房款之后，银**公司应向橄榄经纪公司一次性支付该套房屋的95%销售代理费，剩余5%销售代理费待橄榄经纪公司完成全部所代理房屋销售七日内结算；分期付款客户，按照客户实际缴纳分期付款的比例，银**公司一次性向橄榄经纪公司支付房款同等比例的95%销售代理费，剩余5%销售代理费待橄榄经纪公司完成全部所代理房屋销售七日内结算；按揭贷款客户，银行收件并审核合格后，银**公司一次性支付首付款部分的销售代理费，银行放款后，银**公司一次性支付贷款部分95%的销售代理费，剩余5%销售代理费待橄榄经纪公司完成全部所代理房屋销售七日内结算；橄榄经纪公司代理费按套统计，按套结算，结算日为橄榄经纪公司提供代理费结算表之日起七个工作日内，银**公司向橄榄经纪公司支付本协议约定的代理费；营销团队及人员由橄榄经纪公司负责组建，并承担工资、福利、保险、佣金；经双方协商一致，可以书面变更或补充本协议；如银**公司迟延支付销售酬金，每延迟一日，按应支付金额的万分之一向橄榄经纪公司支付违约金。

2012年4月27日，银**公司与橄榄经纪公司另行签订《营销推广费结算协议》一份，协议约定就银**公司委托橄榄经纪公司销售北京康城花园二期项目部分商品房事宜签订《销售代理协议》达成协议，现就《销售代理协议》中营销推广费用的结算签订本协议；营销推广费为银**公司按照《销售代理协议》的约定支付给橄榄经纪公司销售代理费（按照商品房实际成交价的5%计算）外，银**公司另行以营销推广费的方式支付给橄榄经纪公司的费用；银**公司按照商品房实际成交价的2%支付橄榄经纪公司营销推广费；按照《销售代理协议》约定，橄榄经纪公司负责营销推广并承担费用，银**公司支付橄榄经纪公司营销推广费以橄榄经纪公司实际销售商品房为前提，如橄榄经纪公司有实际销售商品房，则银**公司按照本协议的约定支付营销推广费，如橄榄经纪公司未销售商品房，则银**公司无义务支付营销推广费，橄榄经纪公司亦不得以任何理由或形式要求银**公司支付或补偿营销推广费；一次性付款客户，客户签约并支付完房款之后，银**公司应向橄榄经纪公司一次性支付该套房屋的95%营销推广费，剩余5%营销推广费待橄榄经纪公司完成全部所代理房屋销售七日内结算；分期付款客户，按照客户实际缴纳分期付款的比例，银**公司一次性向橄榄经纪公司支付房款同等比例的95%营销推广费，剩余5%营销推广费待橄榄经纪公司完成全部所代理房屋销售七日内结算；按揭贷款客户，银行收件并审核合格后，银**公司一次性支付首付款部分的营销推广费，银行放款后，银**公司一次性支付贷款部分95%的营销推广费，剩余5%营销推广费待橄榄经纪公司完成全部所代理房屋销售七日内结算；橄榄经纪公司营销推广费按套统计，按套结算，结算日为橄榄经纪公司提供营销推广费结算表之日起七个工作日内，银**公司向橄榄经纪公司支付本协议约定的营销推广费；如银**公司迟延支付营销推广费，每延迟一日，按应支付金额的万分之一向橄榄经纪公司支付违约金；本协议与《销售代理协议》系不可分割的一个整体，本协议有约定的按照本协议的约定执行，本协议没有约定的按照《销售代理协议》的约定执行。

2012年12月7日，银**公司与橄榄经纪公司签订《“销售代理协议”之补充协议》，约定橄榄经纪公司拟将其在销售代理协议中的权利义务转让给共创投资公司，自补充协议生效之日起由新公司代替乙方履行销售代理协议及其补充协议约定的义务并享受权利，银**公司依约应当支付的代理佣金应向新公司指定账户支付；截止2012年12月7日，银**公司已向橄榄经纪公司支付销售代理费3227585元，营销推广费1195424.5元；本协议生效后，即成为原协议不可分割的组成部分，与其具有同等的法律效力；除本协议中明确所作补充的条款按本协议执行，原协议的其余部分继续有效。

2014年5月16日，共创投资公司与银**公司签订《关于﹤销售代理协议﹥的补充协议》，双方约定银**公司与橄**公司就康城花园二期项目部分商品房委托橄**公司进行销售，后经协商，橄**公司将所有的业务转让给共创投资公司；现因项目销售情况遇到阶段性瓶颈，经双方协商，针对《销售代理协议》进行如下变更；共创投资公司不再享有独家代理权，银**公司可根据销售情况、市场情况及银**公司需要将已委托给共创投资公司销售的未售房源委托给任何第三方或自行销售，同时，由银**公司及其他代理方销售的房源，银**公司无需支付共创投资公司任何费用；本补充协议签订后银**公司仍应按时支付共创投资公司已产生的应结销售酬金及策划服务费；原协议约定可售房源为40套，实际总可售房源为39套（现其中10#、18#、76#三套房源为甲方保留房源），不论任一销售方销售房屋，待房屋销售总量满足销售代理协议退还保证金标准，银**公司全额返还共创投资公司保证金100万元；本协议与《销售代理协议》不一致之处，以本协议为准。

《销售代理协议》及《营销推广费结算协议》签订后，橄榄经纪公司及共创投资公司履行了合同义务，截止2014年4月3日，已销售房屋30套，总销售金额为504073000元（不含140号房，140号房经双方确认单独结算，代理费数额为20万元）。除楼号为149号徐*购买的房屋尚有1098万元按揭款是否到账未经银**公司确认外，其他销售金额及应提佣金数额均经银**公司及橄榄经纪公司或共创投资公司在康城暖山项目销售结果与销售酬金确认单上共同盖章确认。徐*系2013年11月7日购买149号房屋，购房总价款为18300000元，首付款为7320000元。共创投资公司主张已于2014年5月7日向银**公司提供了149号房最终结算确认单而银**公司始终未予确认，并向法院提交手机短信截屏打印件一份予以证明，但银**公司对此不予认可。关于徐*所购房屋是否已经获得了银行贷款，银**公司称未留存相关资料，无法核实。

另查明，共创投资公司自认银**公司共已向橄榄经纪公司或共创投资公司支付销售代理费及营销推广费合计29326129.5元，共创投资公司自认给予银**公司折扣750000元，尚有1764255.5元因合同约定的销售任务未完成应当予以留存，并认为余款3644725元银**公司应予支付。2013年12月31日后，银**公司未向共创投资公司支付过销售代理费及营销推广费。

关于银**公司主张共创投资公司未经银**公司擅自撤场不再履行合同义务一节，共创投资公司认可已经撤回销售团队，仅保留一二名接待人员，共创投资公司解释称因银**公司至今未支付剩余费用，共创投资公司为避免损失进一步扩大，不得已采取了减损措施。

一审法院认为

一审法院认为：银**公司、橄榄经纪公司及共创投资公司签订的《销售代理协议》、《营销推广费结算协议》、《“销售代理协议”之补充协议》、《关于﹤销售代理协议﹥的补充协议》均出于当事人真实意思表示，亦不违反法律行政法规的效力性强制性规定，均属合法有效合同，当事人应当依约履行合同义务。橄榄经纪公司将其合同权利义务转让给共创投资公司，银**公司对此亦不持异议，共创投资公司因此取得本案涉案合同下的全部合同权利。案件的争议焦点在于：

一、银**公司关于共创投资公司未完成销售任务、未采取营销推广措施、共创投资公司销售人员撤场拒绝履行合同义务属于单方解除合同，因此银**公司有权拒付合同款的抗辩理由是否成立。法院认为，首先，虽然共创投资公司未按《销售代理协议》约定完成销售任务，但《销售代理协议》中对于共创投资公司未完成销售任务的后果约定为银**公司有权终止协议，且已经发生的销售代理费银**公司仍应支付。其次，双方在2014年5月16日签订《关于﹤销售代理协议﹥的补充协议》时，共创投资公司已经完成了本案中30套房屋的销售，银**公司亦认可应当给付已经发生的销售代理费及营销推广费用。第三，根据双方签订的《销售代理合同》，双方系依据共创投资公司的实际工作成果，即销售房屋的结果计算报酬，如共创投资公司没有销售业绩，则无权要求银**公司支付报酬，相应的营销方法、销售渠道均由共创投资公司自行确定，只要销售结果达成，共创投资公司亦无需对实际采取的营销推广措施进行举证；双方在2014年5月16日签订《关于﹤销售代理协议﹥的补充协议》亦约定将共创投资公司的独家代理销售权撤销，银**公司及其委托的其他公司均有权进行销售，因此，即便共创投资公司撤回现场销售人员，也不能视为共创投资公司作出解除合同的意思表示。综上，银**公司关于共创投资公司违约，因此拒绝支付销售代理费及营销推广费的答辩意见缺乏依据，法院不予采纳。

二、银**公司应向共创投资公司支付销售代理费及营销推广费的数额。双方盖章确认的实际销售金额为504073000元，除楼号为149号徐*购买的房屋尚有1098万元按揭款是否到账未经银**公司确认外，其他销售金额及应提佣金数额均已在2014年4月3日前经银**公司及橄榄经纪公司或共创投资公司在康城暖山项目销售结果与销售酬金确认单上共同盖章确认。共创投资公司主张已向银**公司提供过徐*按揭款到账的代理费结算表而银**公司未予确认，但未向法院提交充足证据予以证明，银**公司亦不认可，故法院对此不予采信。此笔款项对应的销售代理费及营销推广费的支付条件尚未成就，法院对共创投资公司相应的诉讼请求不予支持。若付款条件成就，共创投资公司可另行主张权利。因此，银**公司应当支付的销售代理费及营销推广费金额为2876125元。

三、关于银**公司应当支付的违约金数额。按照双方合同约定，银**公司应当在共创投资公司提供结算确认单七个工作日内支付相应费用，现银**公司逾期履行，应当承担支付违约金的违约责任，共创投资公司至迟于2014年4月3日起已经提供了本案应支付销售代理费及营销推广费2876125元的结算确认单，现共创投资公司主张银**公司自2014年5月15日起至实际给付之日止支付日万分之一的违约金符合合同约定，法院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第四百二十六条第一款、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、北京银**发有限公司于判决生效之日起十日内给付共创宏图房地产投资管理（北京）有限公司销售代理费及营销推广费二百八十七万六千一百二十五元；二、北京银**发有限公司于判决生效之日起十日内给付共创宏图房地产投资管理（北京）有限公司违约金（以二百八十七万六千一百二十五元为基数，自二○一四年五月十五日至实际给付之日止，按照日万分之一的标准计算）；三、驳回共创宏图房地产投资管理（北京）有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

银**公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由如下：共创投资公司未依约按期完成销售任务，未将银**公司给付的高额推广营销费用实际投入到推广营销中，擅自撤离销售人员彻底不履行合同。因此，共创投资公司在履行协议期间已严重丧失商业信誉，银**公司不支付相关费用合法有据。故银**公司请求撤销一审法院判决第一、二项，依法发回重审或改判驳回共创投资公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由共创投资公司承担。

被上诉人辩称

共创投资公司答辩称：同意一审法院判决，请求维持原判。共创投资公司主张的全部费用均为2013年底之前已售房屋应支付的费用，而非2014年的应付费用。且根据销售代理协议的相关约定，如共创投资公司没有完成销售任务，银**公司可以提前终止协议，但无权扣留酬金。按照合同的约定，销售代理费用和营销推广费均是根据销售成果来结算，共创投资公司主张的费用完全符合合同条件，不存在任何违约行为，事实是银**公司存在迟延支付费用的违约行为。

银**公司、共创投资公司在二审期间均未向本院提交新证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有双方当事人提交的《销售代理协议》、《营销推广费结算协议》、《“销售代理协议”之补充协议》、《关于﹤销售代理协议﹥的补充协议》、销售酬金确认单、149号房屋销售合同、银行进账单、催款函及当事人陈述意见在案佐证。

本院认为

本院认为：银**公司、橄榄经纪公司及共创投资公司签订的《销售代理协议》、《营销推广费结算协议》、《“销售代理协议”之补充协议》、《关于﹤销售代理协议﹥的补充协议》均出于当事人真实意思表示，亦不违反法律、法规的效力性强制性规定，均属合法有效合同，当事人应当依约履行合同义务。橄榄经纪公司将其合同权利义务转让给共创投资公司，银**公司对此亦不持异议，共创投资公司因此取得本案涉案合同下的全部合同权利。

本案中，根据查明的事实，银**公司与橄榄经纪公司签订的《销售代理协议》中关于销售代理费的结算约定为：“实行‘一套一结’，即按套结算的方式；关于销售基本任务约定为：“…（三）若连续两个任务考核周期，乙方未完成销售基本任务，甲方有权选择：…2、提前终止本协议，甲方不承担任何赔偿乙方责任，乙方亦无权要求甲方支付任何赔偿金。”根据双方签订的《销售代理合同》，双方系依据共创投资公司的实际工作成果，即销售房屋的结果计算报酬，如共创投资公司没有销售业绩，则无权要求银**公司支付报酬；相应的营销方法、销售渠道均由共创投资公司自行确定，只要销售结果达成，共创投资公司亦无需对实际采取的营销推广措施进行举证；如果共创投资公司未按《销售代理协议》约定完成销售任务，协议仅约定为银**公司有权终止协议，但已经发生的销售代理费银**公司仍应支付。

此外，银**公司与共创投资公司于2014年5月16日签订的《关于﹤销售代理协议﹥的补充协议》中明确约定：补充协议签订后银**公司仍应按时支付共创投资公司已产生的应结销售酬金及策划服务费。鉴于该协议签订时，共创投资公司已经完成了本案中30套房屋的销售，故该约定实质上是银**公司对于应当给付已经发生的销售代理费及营销推广费用的确认。综上，银**公司关于共创投资公司未依约按期完成销售任务，未将银**公司给付的高额推广营销费用实际投入到推广营销中，擅自撤离销售人员，彻底不履行合同系严重丧失商业信誉的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费36349元，由共创宏图房地产投资管理（北京）有限公司负担6149元（已交纳）；由北京银**发有限公司负担30200元（于本判决生效之日起七日内交纳）。

二审案件受理费29809元，由北京银**发有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月六日