高**与泰康人寿**北京分公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人高**因确认劳动关系纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2014）房民初字第06178号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

2014年4月，泰康人寿**北京分公司（以下简称泰**司）诉至原审法院称：2007年12月13日，我公司与高**签订《保险代理合同书》，高**成为我公司的保险代理人。双方的代理关系存续至今，并依照代理合同约定按时发放佣金。我公司与高**系保险代理合同关系，并非高**主张的劳动关系。高**片面解读了中国**理委员会（以下简称保监会）的有关规定，泰康人寿**北京分公司阎村营销服务部（以下简称阎村营销服务部）在保监会的成立日期为2009年9月8日，而《保险公司管理规定》的施行时间为2009年10月1日，此前保险营销服务部依据《保险公司营销服务部管理办法》进行管理。保监会下发的《关于明确保险公司分支机构管理有关问题的通知》（保监发（2010）49号，以下简称《通知》）要求，“本通知施行以后任命的营销服务部负责人，应当符合上述条件；本通知施行以前已经任命的营销服务部负责人，保险公司应当与其签订劳动合同，没有签订劳动合同的，保险公司应当在2011年10月1日前按照上述条件更换负责人。”该文件同时规定，“保险机构不得违反本通知规定的任职条件任命营销服务部负责人，违反任职条件任命的，该任命无效，保监局应当责令保险机构限期改正。”我公司按照保监会的要求选择不与通知施行之前已经任命的服务部负责人高**签订劳动合同，而是按照新的任职条件更换了负责人。上述保监会规定与我公司和高**之间为何种法律关系无因果关系，故不能据此推导出“因为曾任我公司的服务部负责人，所以双方就是劳动关系”的结论。现我公司不服北京市房**仲裁委员会（以下简称房山区仲裁委）作出的仲裁裁决，请求法院确认我公司与高**2009年10月19日至2013年9月9日期间不存在事实劳动关系。

一审被告辩称

高**辩称：保险公司分支机构高级管理人员或者主要负责人应当是与保险公司订立劳动关系的正式员工。阎村营销服务部成立于2009年10月19日，晚于2009年10月1日。保监发（2010）49号文件的解释更说明不存在任何争议，向保监会报送与被批准是存在差异的。阎村营销服务部营业执照上2012年6月7日的年检章再次证明，泰**司未在2011年10月1日前更换负责人违反法律法规。我同意仲裁裁决，不同意泰**司的诉讼请求。

一审法院认为

原审法院经审理认为：高**与泰**司自愿签订的《保险代理合同书》系双方真实意思表示，且内容不违反法律的强制性规定，应当认定为有效。从内容上看，双方签订的《保险代理人合同书》不具有劳动合同的性质，且该合同明确约定双方在任何时候不构成雇主与雇员关系。从实质上看，高**在泰**司提供保险营销服务期间，佣金取得的依据是其保险销售业务成绩，且泰**司在支付高**佣金时，须先行扣缴营业税和个人所得税等。作为缴纳营业税等税费主体的保险代理人，高**与泰**司之间不可能形成劳动关系。在《保险公司管理规定》（保监会令（2009）1号）施行前，高**即已前往北京市**房山分局（以下简称房**分局）预先核准了阎村营销服务部的名称，且多次申请延长有效期，显然高**属于“《通知》施行以前已经任命的营销服务部负责人”。根据监管部门的要求，泰**司没有与高**签订劳动合同，应当在2011年10月1日前更换阎村营销服务部负责人。在整改期限内，保险公司未更换已经任命的不符合条件的营销服务部负责人，并不违反监管部门的规定。整改期限届满后，泰**司即依规向北京保监局报送了阎村营销服务部负责人的更换材料，足见泰**司不同意与高**订立劳动合同。特别需要强调的是，订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，监管部门的强行性规定不能取代当事人的意思自治。2012年6月7日，房**分局在营业执照副本上加盖年检戳记的行为，仅是对阎村营销服务部2011年度年检情况的确认。高**是否与泰**司存在劳动关系，不属于企业登记机关的审查范围。通过上述分析，法院认为高**提供的证据尚不足以证实其与泰**司存在劳动关系，高**应当承担举证不能的不利后果。泰**司主张与高**不存在劳动关系，于法有据、理由正当，法院依法予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国保险法》第一百一十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，于2014年6月判决：确认泰康人寿**北京分公司与高**二〇〇九年十月十九日至二〇一三年九月九日不存在劳动关系。

原审法院判决后，高**不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判确认泰**司与高**于2009年10月19日至2013年12月31日期间存在劳动关系。高**的主要上诉理由为：原审法院认定事实不清，阎村营销服务部系经取得《保险营销服务许可证》后于2009年10月19日正式办理的注册登记，《保险公司管理规定》曾明确营销服务部的负责人必须是企业的正式员工；原审法院错误认定证据，泰**司称变更了阎村营销服务部的负责人，经查阎村营销服务部的负责人至今仍为高**，泰**司所述没有事实及法律依据；高**提交了工资清单，一审法院却未认定双方存在劳动关系，显失公平；保险代理合同仅签了一年，期满延续应明确告知高**，该合同中约定合同有效期满自动延续至下一年系格式条款；假设双方没有签订劳动合同达一年以上的应认定为无固定期限的劳动合同，显然双方已经形成了劳动关系等。泰**司同意原审判决。

本院查明

经审理查明：2007年12月13日，泰**司（甲方）与高**（乙方）签订一年期《保险代理合同书》，合同约定：“乙方接受甲方委托在甲方授权范围内代为办理人身保险业务，甲方按本合同约定支付乙方代理手续费；乙方在签署本合同时须经过甲方规定的培训，并取得保险从业资格，即《保险代理从业人员资格证书》；甲乙双方签署本合同及各附件均不直接或间接构成甲方与乙方之间存在形式上或事实上的雇主与雇员关系，甲乙双方依本合同建立的是保险代理关系，而非劳动关系；在本合同有效期内，乙方在甲方授权的行政区域内以甲方名义代理甲方经营的人身保险业务、代收保险费及提供售后服务；甲方依照本合同附件二《泰康人**限公司个人代理人管理办法》规定的标准和本合同附件四险种及佣金提取比例，支付乙方代理手续费；本合同期满前十五日内双方未以书面形式通知对方解除或终止合同的，本合同有效期自动延续至下一年；除法律法规或本合同及附件另有规定外，本合同自动延续的次数不受限制”等等。

2008年3月19日，房**分局预先核准阎村营销服务部的名称，有效期6个月，自2008年3月19日至2008年9月18日。2008年9月16日，房**分局将上述核准预登记企业名称的有效期延长至2009年3月17日。2009年3月31日，房**分局又将预先核准阎村营销服务部名称的有效期延长12个月，自2009年3月31日至2010年3月29日。2009年9月14日，保监会颁发《保险营销服务许可证》，载明阎村营销服务部的批准成立日期为2009年9月8日。2009年10月19日，阎村营销服务部经工商管理部门核准成立，营业执照显示高贵军系阎村营销服务部负责人。2012年6月7日，阎村营销服务部通过了2011年年检，之后未有年检记录。

2010年6月10日，保监会向各保险公司发出《通知》，规定担任营销服务部负责人应当符合“与保险公司签订劳动合同，是保险公司正式员工”的条件。该文件同时明确，“本通知施行以后任命的营销服务部负责人，应当符合上述条件；本通知施行以前已经任命的营销服务部负责人，保险公司应当与其签订劳动合同，没有签订劳动合同的，保险公司应当在2011年10月1日前按照上述条件更换负责人。”《通知》要求：“保险机构不得违反本通知规定的任职条件任命营销服务部负责人，违反任职条件任命的，该任命无效，保监局应当责令保险机构限期改正。”2010年10月21日，保监会函复广东保监局（保监厅函（2010）477号），明确“对《通知》施行前已经任命且在任的营销服务部负责人，保险公司决定继续任用的，应当与其签订劳动合同；未签订劳动合同的，保险公司最迟应在2011年10月1日前按《通知》规定的条件更换负责人。”2011年11月3日，泰**司向北**监局报送《关于聘任裴**等17人为泰**司营销服务部负责人的报告》（泰**（2011）第019号文件），决定聘任张**为阎村营销服务部负责人。

2013年9月9日，高贵军向房**裁委申请仲裁，请求确认其与泰**司存在劳动关系。2014年4月8日，房**裁委作出京房劳人仲字（2013）第2596号仲裁裁决，确认双方于2009年10月19日至2013年9月9日存在事实劳动关系。泰**司不服该裁决，提起本案诉讼。

诉讼中，泰**司主张自双方签订《保险代理合同书》至今，高**一直担任其公司的保险代理人。高**对此不予认可，称其虽然是以保险代理人身份入职泰**司，亦签订了《保险代理合同书》，但在2009年10月19日阎村营销服务部核准成立后，其与泰**司之间即建立了劳动关系。

诉讼中，泰**司主张在高**担任保险代理人期间，其公司按照高**的销售业务收入支付佣金，并办理营业税、个人所得税等的扣缴事宜。为此，泰**司提交了2009年11月至2013年10月的佣金明细表，以证明其公司向高**发放的报酬为按照实际保单业务计算的佣金，而非工资。佣金明细表下方均附有高**在该月促成的保单号、险种、保费及佣金等，泰**司以该直接佣金总和为基础向高**发放报酬，每月数额均不相同。高**认为该证据系泰**司自行打印，非第三方出具，故对该证据不予认可。泰**司提交了电子缴税付款凭证、2011年10月营销员税金、税费计算表，以证明其公司已代高**代扣代缴了营业税。高**认为上述证据系泰**司履行纳税义务，与其无关。高**提交银行对账单，主张泰**司向其发放工资。泰**司对该证据的真实性认可，但称该证据恰恰证明其公司给付高**的报酬数额是按照业务量浮动变动的，并非工资而是佣金，之所以列为工资项，是因为银行转账业务中只有工资项没有佣金项。

上述事实，有保险代理合同书、企业名称预先核准通知书、企业名称延期通知书、保险营销服务许可证、中国**理委员会保监发（2010）49号文件、佣金明细表、银行对账单、房山区**人仲字（2013）第2596号裁决书以及双方当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：本案中，高**主张其与泰**司之间存在劳动关系，泰**司则主张双方之间系保险代理关系。民事活动遵循自愿原则，欲判断泰**司与高**之间形成法律关系的性质，应结合相关证据认定双方的真实意思表示。根据本案查明的事实，泰**司与高**于2007年12月13日签订了《保险代理合同书》，该《保险代理合同书》系双方自愿签订，内容亦不违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方均具有约束力。《保险代理合同书》中约定高**接受泰**司委托代为办理人身保险业务、双方在任何时候均不构成雇主和雇员关系，并明确指出双方建立的是保险代理关系而非劳动关系。因此，可以认定双方签订《保险代理合同书》时的真实意思表示系为建立保险代理关系。上述合同签订后，双方依约履行了各自义务，泰**司以高**的销售业绩为基础向其支付了佣金。原审法院依据上述合同的签订及履行情况，认定双方不存在劳动关系，并无不当。

对于高贵军称《保险代理合同书》有效期为一年、期满后双方即建立劳动关系的上诉主张，本院认为，根据双方签订的《保险代理合同书》之约定，合同期满前十五日内双方未以书面形式通知对方解除或终止合同的，合同有效期自动延续至下一年，且自动延续的次数不受限制。高贵军虽称该条款为格式条款且泰**司未予特别说明，但该条款并无免除泰**司责任、加重高贵军责任、排除高贵军主要权利之情形，且已明示高贵军在合同期满时可以选择是否终止合同，故该条款的效力不应受影响。诉讼中，双方均未提交证据证明自签订《保险代理合同书》至今任何一方提出过解除或终止合同，故该合同仍对双方具有约束力，双方之间仍为保险代理关系，而非建立事实劳动关系。故对高贵军的该项上诉主张，本院不予采信。

对于高**称其作为负责人的阎村营销服务部于2009年10月19日正式办理注册登记、《保险公司管理规定》曾明确营销服务部负责人必须是企业正式员工故其系泰**司员工的上诉主张，本院认为，在该规定及《通知》施行前，高**即已前往房**分局预先核准阎村营销服务部的名称，且多次申请延长有效期，故高**应属在《通知》施行前已经任命的营销服务部负责人。根据监管部门的要求，泰**司如决定继续任用，应与高**签订劳动合同；如未签劳动合同，则应及时更换负责人。据此，泰**司有选择是否与高**签订劳动合同的权利。整改期限届满后，泰**司未选择与高**签订劳动合同，而是选择更换阎村营销服务部负责人并向监管部门报送了相关材料，故泰**司并无与高**建立劳动关系的意思表示。因此，对于高**的该项上诉主张，本院亦不予采信。

综上，原审判决正确，本院予以维持。高**的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10元，由高**负担（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费10元，由高**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月二十九日