东莞市宝的佳**限公司与国家工商**评审委员会其他二审行政判决书

审理经过

上诉人东莞市宝的佳**限公司（简称宝的佳公司）因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民**级人民法院（下称北京**人民法院）（2013）一中知行初字第2990号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

针对首**司于2011年3月24日就宝的佳公司注册的第7796228号“Longmo及图”商标（简称争议商标）所提撤销争议商标的申请，中华人民共和**标评审委员会（简称商标评审委员会）于2012年9月3日作出商评字（2012）第36745号《关于第7796228号“LONGMO”商标争议裁定书》（简称第36745号裁定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。宝的佳公司不服，向北京**人民法院提起行政诉讼。

一审法院认为

北京**人民法院认为：鉴于宝的佳公司对争议商标核定使用的商品与第1508845号“龍膜”商标（简称引证商标）核定使用的商品构成类似商品没有异议，故仅对争议商标与引证商标的商标标识是否构成近似进行评述。

按照普通消费者的认读习惯，争议商标“LONGMO”的呼叫与引证商标“龍膜”的中文拼音呼叫一致，易使相关消费者认为两者具有紧密联系。且本案在案证据可以证明在争议商标注册前引证商标已经具有一定知名度，争议商标与引证商标共同存在于同一种或类似商品上易引起相关消费者的混淆误认，宝的佳公司关于争议商标经过使用不会引起消费者混淆误认的主张不能得到在案证据的支持。因此，争议商标与引证商标已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。

综上，北京**人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第36745号裁定。

上诉人诉称

宝的佳公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销第36745号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、争议商标不是“LONGMO”，原审法院认定事实错误，争议商标为“龙图形＋ONGM＋太阳图形”，而非“LONGMO”，在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）的商标档案中，被称为“CONGMO”；二、争议商标与引证商标是完全不同的商标，不存在一一对应关系；三、争议商标是宝的佳公司独创的，龙形及太阳图形显著性极强，至今已经使用六年，从未有任何消费者、经销商将争议商标与引证商标相混淆误认；四、引证商标“龍膜”与LUUMER共同使用，与“LONGMO”没有对应关系。

商标评审委员会、首**司服从原审判决。

本院查明

经审理查明：

争议商标（见下图）由宝的佳公司于2009年10月30日向商标局申请注册，2010年12月14日核准注册，商标注册号为7796228，核定使用在第17类建筑用防爆膜、汽车防爆膜等商品上，专用期限至2020年12月3日止。

引证商标（见下图）由美国**能膜公司于1999年9月9日向商标局申请注册，2001年1月21日经核准注册，核定使用于第17类建筑和汽车窗玻璃用的塑料膜等商品上，经续展，商标专用期限至2021年1月20日止。现商标专用权人为首诺公司。

2011年3月24日，首**司就争议商标向商标评审委员会提出撤销争议申请。主要理由为：争议商标与首**司在先注册的引证商标构成类似商品上的近似商标，争议商标与引证商标共存于市场易导致相关公众的混淆和误认，依据《商标法》第九条、第二十八条的规定，争议商标应予以撤销。引证商标经首**司在中国广泛的使用和宣传，已符合驰名商标的认定标准，首**司请求认定引证商标为驰名商标。争议商标构成对引证商标的抄袭复制，争议商标的注册与使用将损害引证商标所有人的合法权益，违反了《商标法》第十三条第二款之规定。在争议商标申请日前“龍膜”商标已广泛使用，并具有一定影响，争议商标系对首**司商标的抢注。综上，首**司请求对争议商标予以撤销。

首**司向商标评审委员会提交了以下证据：

百度百科关于“龙膜”的介绍、龙膜产品介绍；

2、首**司在中国各机构联系方式，首**司上海处登记证复印件；

3、龙膜产品检验报告、龙膜产品进口报关单；

4、龙膜产品宣传费用清单、合同、费用票据等，广告推广项目一览表；

5、媒体对“龙膜”产品的报道；

6、“龙膜”产品在各种媒体所做广告复印件；

7、龙膜汽车质保卡，《特许专业施工连锁项目手册》；

8、首**司网站、经销商对“龙膜”产品的介绍；

9、首**司参加各种展会的证据；

10、国**书馆检索的有关首诺公司及龙膜产品介绍结果；

11、首**司全国各地加盟店、4S店、经销商信息表；

12、宝的佳公司网站介绍资料；

13、广东龙**有限公司网站介绍资料；

14、首**司商标注册证复印件；

15、首**司获得的相关认证、质量保证卡。

2012年9月3日，商标评审委员会作出第36745号裁定，认为：争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品。争议商标为“LONGMO”，引证商标为“龍膜”，争议商标系引证商标的拼音，两商标呼叫相同，具有紧密的对应关系，在争议商标申请注册前引证商标已具有一定知名度，因此争议商标与引证商标共存易导致消费者对商品来源的混淆、误认，争议商标与引证商标构成近似商标。《商标法》第十三条第二款系对在非类似商品上的抄袭、复制他人驰名商标的情形所作的规定。商标评审委员会已根据《商标法》第二十八条对争议商标与引证商标的权利是否存在冲突的问题进行了审理。因此，本案不再适用《商标法》第十三条第二款进行审理。《商标法》第三十一条所规定的“在先使用有一定影响的商标”，系指在先使用的未注册商标。本案引证商标为在先已注册商标。因此，本案不适用《商标法》第三十一条之规定。根据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。

本案原审诉讼过程中，宝的佳公司提交了一组新证据，即争议商标使用证据，包括产品包装、销售合同及部分送货单、收款收据、客户意见反馈，用以证明争议商标经过宝的佳公司的多年使用没有引起相关公众的混淆。

本案原审诉讼过程中，首**司提交了一份阿里巴巴网站关于宝的佳公司概况网页复印件，用以证明争议商标的注册与实际使用情况。

本案原审诉讼过程中，宝的佳公司明确表示对争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品没有异议。

上述事实，有争议商标档案、引证商标档案、当事人提交的证据、第36745号裁定及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：

根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为争议商标是否违反了《商标法》第二十八条的规定。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。鉴于宝的佳公司对争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品没有异议，本院经审查予以确认，故争议商标的注册是否违反《商标法》第二十八条规定的关键在于争议商标与引证商标是否构成近似商标。

商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。

本案中，争议商标确为经过设计的龙图形、太阳图形与字母的组合商标，而非纯文字的“LONGMO”商标，但相关公众从龙图形的形态、所处位置、“龙”的发音，很容易将龙图形与“ong”认读为“Long”，将太阳图形认读为“o”，争议商标应认读为“Longmo及图”，商标评审委员会及原审法院将争议商标确定为“LONGMO”虽不准确，但将争议商标认读为“LONGMO”并无不妥，宝的佳公司关于争议商标为“龙图形＋ONGM＋太阳图形”，商标评审委员会及原审法院将争议商标认读为“LONGMO”属认定事实错误的主张不能成立，本院不予支持。

引证商标为中文“龍膜”，其对应的汉语拼音为“Longmo”，与争议商标“Longmo及图”的呼叫相一致，鉴于首**司提交的在案证据可以证明在争议商标申请注册前引证商标已经具有一定知名度，相关公众在相同或类似的商品上看到引证商标“龍膜”及争议商标“Longmo及图”时，易认为两者具有紧密联系，从而对商品的来源产生混淆误认，因此，商标评审委员会及原审法院认定争议商标与引证商标已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，并据此裁定对争议商标予以撤销正确，本院应予支持。宝的佳公司主张争议商标经过使用不会引起消费者混淆误认，并向原审法院提交了相关证据，但相关证据并未在商标评审阶段提交，亦不足以证明宝的佳公司的主张，故本院对其证据及相关主张不予支持。首**司在诉讼中提交的证据亦非第36745号裁定作出的依据，本院亦不予采信。

综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。宝的佳公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案一审、二审案件受理费各人民币一百元，均由东莞市**限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月九日