北京**限公司等买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人北京**限公司（以下简称震**司）、上诉人北京很久以前餐饮**公司（以下简称餐饮公司）因买卖合同纠纷一案，均不服北京市顺义区人民法院（2015）顺民（商）初字第12162号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年3月1日受理该案后，依法组成由法官李*担任审判长，法官龚**、法官宋*参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

震**司在一审中起诉称：2013年11月，震**司与餐饮公司签署了《购销合同》，约定由震**司向餐饮公司供应肉串用于烧烤经营。双方在合同的第二条第4款约定由餐饮公司提供加工肉串所用的烤肉钎子。双方于2015年4月终止合同，但时至今日，餐饮公司仍拒绝支付烤肉钎子款881018元。双方合同约定餐饮公司逾期付款需要向震**司支付违约金。2014年5月至2015年4月，餐饮公司逾期付款违约金总额为2556928.75元。上述款项经震**司多次催要未果，故起诉要求：1.判令餐饮公司支付震**司烤肉钎子款881018元；2.判令餐饮公司支付违约金2556928.75元；3.判令餐饮公司承担本案案件受理费。

一审被告辩称

餐饮公司在一审中辩称：不同意震**司的诉讼请求。针对震**司第一项诉讼请求，餐饮公司无需支付钎子款，餐饮公司只需退还震**司烤肉钎子319480根。针对震**司的诉讼请求第二项，餐饮公司认为双方签订的购销合同中明确约定了产品品名为鸡翅，不包括其他产品，因此仅有鸡翅产品受本合同的约束，故本合同项下的违约条款仅针对于震**司提供的鸡翅产品，因此，震**司计算的违约金方式、依据、金额等餐饮公司不认可，餐饮公司认为按照合同约定餐饮公司应给付的违约金应是58890.92元，但由于餐饮公司的迟延付款是跟震**司的法定代表人协商的结果，震**司并没有因此而遭受任何损失，因此餐饮公司不同意该项诉讼请求。且震**司主张的违约金计算标准过高，法院应予以调整。针对震**司诉讼请求第三项，餐饮公司不认可。

一审法院查明

一审法院审理查明：2013年11月，餐饮公司与震**司签订《购销合同》，约定，甲方餐饮公司，乙方震**司……第一条产品名称、规格、数量、价格。品名鸡翅中，规格45-55克（不含签），数量按每月订单确认，单位串，单价2.4元（第一个月执行2.5元）。注：（1）表内价格为供货产品的到岸价（不含税）。（2）如上表不能满足填写时，可另附清单，该清单具有同等的法律效力……第二条产品质量标准和包装要求……4.双方约定：烤肉钎子由乙方购买，单价为1元，数量为500000个，发票以附件的形式，作为本协议的组成部分，双方认可该发票的真实性……第五条货款结算1.结算依据：以甲方采购入库单或以乙方签字确认的送货单为准，二者应当一致，不一致的，以甲方入库单为准。2.货款经双方对账后（有争议的货款部分，双方可另商议时间结算，确认款项按合同规定时间结算），分别于每月最后一天、每月16号结算前30天内的前15个工作日货款（如本月30号结本月1-15号货款，本月16号结上个月16-31号货款），如甲方逾期付款，则向乙方支付违约金，计算方式为前三天为应付款总额的1%（每天），三天后为应付总额的3%（每天）……第六条违约责任和不可抗力因素……5.甲方同意，如果合同终止，将无条件向乙方购买全部剩余的烤肉钎子，具体计算方式为：双方合作期超过一年，按原值90%的价格购买，否则，将按原值的100%购买（原值依据为乙方购买烤肉钎子的原始发票，甲方回购烤肉钎子需在一个月内完成）。第七条协议签订有效期，有关事项……2.本合同期限自2013年11月执行。合同期间，经双方协商一致，可以解除本合同；如甲方持续两个月未向乙方进行采购，乙方有权单方解除本合同。解除合同后，甲方回购烤肉钎子参照本合同第六条第五项……

另查，双方合作终止时间为2015年4月。2014年5月至2015年4月期间，震**司仅在2014年5月、6月、7月向餐饮公司供应过鸡翅产品。2015年6月11日，双方对钎子进行核对后，确认餐饮公司欠震**司钎子数量共计881018根。

2014年5月货款，餐饮公司于2014年6月11日支付给震**司，2014年6月货款，餐饮公司于2014年7月15日支付给震**司，2014年7月货款，餐饮公司于2014年8月15日支付给震**司，2014年8月货款，餐饮公司于2014年9月26日支付给震**司，2014年9月货款，餐饮公司于2014年10月17日支付给震**司，2014年10月货款，餐饮公司于2014年11月20日支付给震**司，2014年11月货款，餐饮公司于2014年12月19日、12月31日支付给震**司，2014年12月货款，餐饮公司于2015年1月27日、2月3日、2月25日支付给震**司，2015年1月货款，餐饮公司于2015年3月10日支付给震**司，2015年2月货款，餐饮公司于2015年3月27日支付给震**司，2015年3月货款，餐饮公司于2015年4月27日支付给震**司，2015年4月货款，餐饮公司于2015年6月1日支付给震**司。

一审诉讼中，震亚**饮公司提交的很久以前对账确认函的真实性。震**司称，双方合作期间，震**司每月底将当月的货款金额核对无误后，以很久以前对账确认函的形式，加盖财务章，派专人送到餐饮公司处，交餐饮公司确认，但餐饮公司从未确认。

一审诉讼中，餐饮公司称，双方合作期间，震**司每月供货结束后，会在下个月将很久以前对账确认函送至餐饮公司，餐饮公司确认无误后，将很久以前对账确认函入账并向震**司支付货款。

一审法院判决认定：震**司与餐饮公司之间的买卖合同关系存在，法院予以确认。双方签订的《购销合同》明确约定烤肉钎子单价1元，数量500000个，如合同终止，餐饮公司购买全部剩余的烤肉钎子，合作期超过1年，按原值的90%价格购买。故餐饮公司应以单价0.9元的价格，购买合同约定的500000根烤肉钎子。剩余的381018根烤肉钎子，震**司要求餐饮公司购买，没有事实及法律依据，法院不予支持，现餐饮公司同意返还，法院不持异议。双方签订的《购销合同》明确约定产品名称为鸡翅中，故法院认为该《购销合同》只约束双方买卖鸡翅产品的行为。双方在实际交易中，震**司每月向餐饮公司发送很久以前对账确认函，餐饮公司据此结算，应视为双方变更了合同约定的关于结算时间的条款，结合对账确认函及合同的约定，法院认为双方的交易习惯为每月16日结算上月货款，故超过上述期限支付货款的月份，餐饮公司应向震**司支付逾期付款的违约金。震**司主张的违约金计算标准过高，故法院对餐饮公司应给付震**司的违约金予以酌定。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第九十二条、第一百零七条之规定，判决：一、北京很久以前餐饮**公司支付北京**限公司烤肉钎子款四十五万元，于判决生效之日起七日内执行；二、北京很久以前餐饮**公司支付北京**限公司违约金三万元，于判决生效之日起七日内执行；三、北京很久以前餐饮**公司返还北京**限公司烤肉钎子三十八万一千零一十八根，于判决生效之日起七日内执行；四、驳回北京**限公司的其他诉讼请求。如果北京很久以前餐饮**公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

震**司不服上述一审民事判决，向本院提起上诉。震**司上诉称：一、一审法院认定双方交易的内容仅包括“鸡翅中”实属错误。1.震**司与餐饮公司通过实际交易行为变更了合同内容，双方交易内容不仅仅包括“鸡翅中”。虽然双方在《购销合同》第一条第一款约定的买卖产品名称为“鸡翅中”，但2014年5月至7月，双方交易凭证“采购入库单”表明，交易的内容并不仅限于“鸡翅中”，还包括：羊肉串、牛肉串、板筋串、心管串、五花肉串。而且，羊肉串等产品的送货、收货、付款等交易方式与鸡翅是同时进行、完全相同的。显然，虽然合同仅约定了“鸡翅中”，但双方自交易开始就非常默契的对交易的内容，通过实际交易行为进行了变更，任何无视上述客观存在的观点都是片面的。一审法院在确定付款时间时，认为双方通过实际交易行为，将合同约定的付款时间变更为每月16日结算上月货款，即确定了“实际履行行为变更合同内容”原则。但在认定双方交易产品内容时，却选择性的无视上述原则，看不到除鸡翅之外的其他产品；2.根据《购销合同》的相关条款，交易内容亦不仅包括“鸡翅中”。双方在《购销合同》第一条第一款注解部分约定：如上表不能满足填写时，可另附清单，该清单具有同等的法律效力。此条约定明确表明，双方交易的内容并不限定在“鸡翅中”，双方可以根据交易的具体情况，添加交易的产品内容。而双方交易之初的产品不仅包括鸡翅中，也包括羊肉串、牛肉串、板筋串、心管串、五花肉串，这正是上述合同约定的具体实际体现。根据合同法第61条的规定无论是依据交易习惯还是合同相关条款，震**司关于交易产品内容的主张均应得到支持。二、一审法院关于货款结算时间的认定错误。《购销合同》第五条第二款约定：货款经双方对账确定后，分别于每月最后一天、每月16号结算前30天内的前15日的货款，如甲方逾期付款，则应向乙方支付违约金，计算方式为：逾期的前三天，按应付款总额的1%（每天）支付违约金，逾期超过三天，则按应付款总额的3%（每天）支付违约金。震**司认为，“采购入库单”即为双方的对账确认凭证，上诉人送货时，双方均会当场对交易产品的名称、数量、单价及总价对账确认，并签字，各执一份，餐饮公司据此即可那合同约定时间付款，双方没有另行对账确认的必要。由于餐饮公司无故逾期付款，震**司处于催要货款的目的，会每月向餐饮公司发一份对账确认函，但该证据不应该作为双方变更付款时间的依据。一审法院认为双方通过实际交易对付款时间变更为每月16日结算上月货款，但纵观整个交易周期，即2014年5月至2015年4月，餐饮公司的付款时间没有任何规律可言，当然也就没有所谓的交易习惯，故一审法院认定的付款日期并没有事实依据。三、餐饮公司应向震**司支付违约金2556928.75元，而非一审判决认定的3万元。餐饮公司应就包括鸡翅在内的全部产品逾期付款支付违约金，并依据采购入库单即《购销合同》第五条第二款的约定，确认付款时间及违约金数额。四、餐饮公司应向震**司支付烤肉钎子款342916.2元，而非一审判决认定的向震**司返还烤肉钎子381018根。双方对交易的产品内容作出了变更，应视为双方对《购销合同》有关钎子的数量亦作出了相应变更。震**司并非从事烤肉经营，所购买的全部钎子均为餐饮公司所准备，如果退回，由于为旧品，震**司只能作为废品扔掉，守约方权益受侵害，而违约的餐饮公司却得到保护，根据公平原则，震**司也不应该得到被返还烤肉钎子的结果。五、本案诉讼费应由餐饮公司承担。1.诉讼费应由过错方、违约方承担，不存在任何过错和违约的震**司不应当承担任何诉讼费用。2.诉讼费计算错误。一审立案时，震**司主张的违约金为3445974.59元，当时全案所交诉讼费为20708元。由于计算有误，一审庭审中震**司变更违约金的数额为2556928.75元，故震**司应交诉讼费为17151.79元，即一审法院应退回震**司一审诉讼费3556.21元。综上，震**司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判餐饮公司向震**司支付违约金2556928.75元；2.撤销一审判决第三项，依法改判餐饮公司向震**司支付烤肉钎子款342916.2元；3.退还震**司一审诉讼费3556.21元，并判令餐饮公司承担本案全部诉讼费用。

被上诉人辩称

餐饮公司针对震**司的上诉请求和理由在庭审中口头答辩称：不同意震**司的上诉请求。餐饮公司无须向震**司支付钎子款，北京**有限公司（以下简称鑫**公司）已经代餐饮公司向震**司支付了钎子款，震**司与餐饮公司实际变更单价为0.65元，鑫**公司共支付震**司365000元，按照合同的约定餐饮公司只有收购震**司50万根钎子的义务，并按照单价0.65元计算，餐饮公司应该支付震**司325000元钎子款。鑫**公司已经代餐饮公司向震**司支付完上述款项，因此餐饮公司无须再向震**司支付钎子款。针对震**司要求的违约金，餐饮公司认为震**司要求的违约金的计算方式不符合双方合同中的约定且数额过高。

餐**司亦不服上述一审民事判决，向本院提起上诉。餐**司上诉称：一审法院认定本案基本事实不清，餐**司已经付清震**司全部钎子款。根据《购销合同》第二条第四款以及第六条第五款的约定，餐**司仅有义务以0.9元每根的价格回购震**司50万根钎子。但事实上，餐**司与震**司早已事实行为将钎子单价变更为0.65元每根，由于餐**司与鑫**公司有义务往来，鑫**公司尚欠餐**司货款，故应餐**司要求，鑫**公司直接将所欠餐**司货款支付给震**司即365000元，震**司已经接受上述款项，为此，餐**司提交了震**司向鑫**公司2014年6月4日出具的收据一张，转让凭证4张以及鑫**公司出具的证明一份。按照《购销合同》约定钎子根数50万元以及变更后的单价0.65元，餐**司应向震**司支付钎子款金额为325000元，而鑫**公司根据餐**司的指示付款向震**司支付了钎子款365000元。餐**司已经按照合同约定完成了回购50万根钎子的义务，对于多的款项，餐**司有权选择让震**司退还餐**司多付款项或餐**司少退给震**司价值40000元的钎子61539根，故不存在餐**司向震**司支付钎子款的问题。综上，餐**司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判餐**司无须向震**司支付钎子款；2.本案全部诉讼费用由震**司承担。

震**司针对餐饮公司的上诉请求和理由在庭审中口头答辩称：不同意餐饮公司的上诉请求。具体理由：1.震**司跟鑫**公司同为餐饮公司的供应商，双方存在竞争关系，鑫**公司抢走震**司很多单子，后因餐饮公司需要钎子，鑫**公司无法提供那么多，所以提出向震**司购买钎子，震**司为此准备了好多钎子，但生意被鑫**公司抢走，震**司不愿意破坏与餐饮公司之间的关系，就将钎子以不同价格卖给了鑫**公司。上述交易真实，但仅限于震**司与鑫**公司之间；2.餐饮公司上诉理由所依据的均为鑫聚源出具的一份虚假证明，震**司不认可。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有震**司提交的购销合同、震亚钎子账目表（2015年6月11日）、2014年5月2日至2015年4月19日北京很久以前餐饮管理有限公司采购入库单、违约金计算公式，餐饮公司提交的北京**有限公司证明、收据、2014年12月31日工商银行凭证、2015年1月21日工商银行凭证、2015年1月17日农业银行银行卡取款凭条、2015年1月17日光**行对私活期账户对账单、光**行阳光卡活期账户交易明细、支出凭单、销售明细账、付款核销单、很久以前对账确认函、采购入库单、订货单、送货单、发货单、其他应付单、工商银行电子银行回单及本案一、二审庭审笔录等在案佐证。

本院认为

本院认为：震**司与餐饮公司之间签订的《购销合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同的约*履行自己的义务。《购销合同》明确约*烤肉钎子单价1元，数量500000个，如合同终止，餐饮公司购买全部剩余的烤肉钎子，合作期超过1年，按原值的90%价格购买，故餐饮公司应以单价0.9元的价格，购买合同约*的500000根烤肉钎子。对于剩余的381018根烤肉钎子，双方并未作出约*，震**司要求餐饮公司按照《购销合同》中的相关约*购买，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。餐饮公司主张双方将钎子单价变更为0.65元每根，但其提交的收据中载明的价款系震**司与鑫**公司之间的约*，与餐饮公司无关，故本院对餐饮公司的此项主张不予采信。餐饮公司主张鑫**公司已代其向震**司支付了钎子款，但餐饮公司并未向法院提交充分有效的证据证明鑫**公司向震**司支付的款项即系涉案钎子款，故本院对餐饮公司的此项主张亦不予采信。《购销合同》中明确约*产品名称为鸡翅中，故本院认为该《购销合同》只约束双方买卖鸡翅产品的行为。震**司主张《购销合同》亦应包括震**司供应给餐饮公司的其他产品，缺乏合同及法律依据，本院不予采信。双方在实际交易中，震**司每月向餐饮公司发送很久以前对账确认函，餐饮公司据此结算，应视为双方变更了合同约*的关于结算时间的条款，一审法院结合对账确认函及合同的约*认为双方的交易习惯为每月16日结算上月货款并无不当，超过上述期限支付货款的月份，餐饮公司应向震**司支付逾期付款的违约金。未超过上述期限支付货款的月份，震**司要求餐饮公司支付逾期付款的违约金，缺乏事实依据，本院不予支持。震**司主张的违约金计算标准过高，餐饮公司亦对此提出违约金过高的抗辩，一审法院据此调整并酌情确定违约金的具体数额并无不当，本院予以维持。

综上所述，震**司、餐饮公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费20708元，由北京**限公司负担16458元（已交纳），由北京很久以前餐饮管理有限公司负担4250元（于本判决生效之日起7日内交纳至一审法院）。

二审案件受理费38049元，由北京**限公司负担29999元（已交纳），由北京很久以前餐饮管理有限公司负担8050元（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十一日