闫**与中航天建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人闫**因建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第8220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

闫**在原审法院起诉称：2011年7月7日我队与中航**公司签订12号楼计量大厅电气改造工程，合同价款暂定为43577元，合同计价方式按照实际工程量依据北京市房屋修缮工程预算定额（2005）和北京建设工程预算定额（2001）装修按每定额工日85元，安装每定额工日57元和定额取费。12号楼计量大厅电气改造工程施工中增加12楼总体装修，要求分段装修，一次半层，共完成不到两层。经双方协商上述工程结算价为694

000元，现已支付325000元，要求中航天**限公司（以下简称中**公司）付清尾款。现起诉请求：1、中**公司支付我12号楼计量大厅电气改造工程和所有增加工程量所欠金额350000元；2、诉讼费由中**公司承担。

一审被告辩称

中**公司在原审法院答辩称:闫**的起诉已经过了诉讼时效，闫**进行了违法转包，我公司对其主张的工程量不认可。我公司已经和工人王**进行了结算，给了王**41

437元，另给了陈*5400元，给赵**5000元，给了闫振鹏320000元。因闫振鹏不和我公司结算，故双方至今未完成结算。我公司认为本案诉争应为12号楼的计量大厅，不应当包括一、二层。此外进出入证的押金大概是18000元亦应该扣除。

一审法院查明

原审法院审理查明:2011年7月7日，中航**公司（发包方、甲方）与闫**（承包方、乙方）签订《北京市建设工程劳务分包合同》，约定乙方对12号楼计量大厅电气改造工程（以下简称计量大厅工程）进行劳务分包，开工日期2011年7月12日，完工日期2011年7月30日，合同价款暂定43577元。该合同第四条约定：“合同价款的确定原则：经过招投标确定或虽未经招投标程序，由承、发包双方协商一致,确认：本合同价款为按北京市房屋修缮工程预算定额（2005）和北京市建设工程预算定额（2001）装修按每定额工日85元、安装每定额工日57元及定额相应取费对本工程进行报价（取费标准按我队做的预算报价单取费为准，预算项及量按实际发生量为准，如有异议双方协商解决），本工程出现零时用工按8小时每工日150元。”第十一条约定：“本工程发包人施工代表为赵**，负责日常施工的管理、协调工作。负责办理现场签认用工、办理洽商变更手续，人事如有变动，应提前7日通知承包人。除发包方指定的施工代表和委托代表共同签认的洽商变更手续外，其他人员签认的任何与工程结算有关的单据，发包方均不予认可。……本工程承包人施工代表为阎（闫）振鹏，全权负责现场施工管理与协调的一切事宜，包括安全文明施工管理。负责工程结算唯一人。”2011年7月，闫**带工人进场施工，于2011年12月完工。除计量大厅工程外，闫**还分包了12号楼一层半及楼上几个房间的劳务工程（以下简称12号楼的部分房间工程）。2011年9月8日至2012年1月18日，中**公司共给付闫**工程款320000元。审理中，闫**表示其系以个人名义承包的上述工程。闫**提交赵**签字的《计量大厅电气改造电气、装修工程量》、《2012年12号楼装修已施工完成一层半及楼上几个房间工程量》，中**公司认可上述证据系其工作人员所签。闫**提交落款为“刘*”的《闫**零工单》。中**公司对零工单真实性不予认可，表示刘*系其现场工作人员，且已经离职。闫**还提交单项工程费汇总表、单位工程概预算表，表示该表系刘*发给其的文件，双方确认最终结算价格为676665.09元，但该表并无中**公司工作人员的签字确认。中**公司对单项工程费汇总表、单位工程概预算表的真实性均不予认可，亦不认可闫**主张的结算价格。

另查，2011年10月25日，闫**与中航**公司就另一工程783工程1号建筑物装修改造签订《安装工程劳务分包合同》，就该工程款项，闫**亦将中航天公司诉至法院。

根据闫**的申请，法院委托北京广**询有限公司对诉争工程造价进行鉴定。鉴定中，对于闫**施工12号楼的部分房间工程的计算方法，闫**主张按照计量大厅工程约定的价格计算，中航天公司主张按照783工程1号建筑物装修改造工程劳务分包合同中约定的方法计算，且装饰人工单价按照2012年2期《北京工程造价信息》平均价计入。基于双方均确认此部分内容不属于双方所提供的合同约定内容，同时双方互不确认对方的计价原则，鉴定机关参照现有工程施工内容，根据项目实施期间的有关造价计价原则重新计价。2015年9月28日，北京广**询有限公司作出《工程劳务费鉴定书》，鉴定结果为：“1、12号楼计量大厅电气改造工程63

094.88元。2、2012年12号楼装修已施工完成一层半及楼上几个房间工程量（1）按闫**计价原则651125.03元。（2）按中航天公司计价原则412261.01元。（3）按鉴定单位意见505211.56元。”闫**为此预交了鉴定费8000元。闫**对鉴定机关计算的12号楼的部分房间工程价格提出书面异议。中航天公司认可鉴定机关按中航天公司计价原则计算的数额，但提出闫**不应收取其中的规费和管理费。根据闫**的书面异议，北京广**询有限公司于2015年11月17日出具《对闫**关于〈工程劳务费鉴定书〉异议的回复》，调整2012年12号楼装修已施工完成一层半及楼上几个房间工程劳务费为：1、按闫**计价原则726032.38元；2、按中航天公司计价原则459176.66元；3、按鉴定单位意见560961.14元。

审理中，中**公司提交其与北京无**研究所签订的《北京市建设工程施工合同》三份，表示其系分别承包计量大厅电气改造工程、12号楼一二层改造及配楼粉刷工程、12号楼三四层改造工程，故提出本案应仅处理计量大厅工程款的争议。闫**表示无法确认合同的真实性，上述三份合同亦与本案无关。中**公司提交闫**于2012年12月24日签字的《授权委托书》、《会议纪要附件》，闫**表示其签字系为与中**公司协商工程款结算事宜。中**公司表示闫**就诉争工程及另一783工程1号建筑物装修改造工程均不与其结算，故其向王**、陈*、赵**支付了劳务费。据此中**公司提交其向陈*支付劳务费5441元的工作会议纪要、结算申请、承诺书。闫**对承诺书的真实性不予认可，对会议纪要、结算申请的真实性认可，亦认可中**公司向陈*结算了5441元。中**公司提交落款为“赵**”的工作记录，表示其向赵**结算了劳务费5000元。闫**表示其已与赵**结算，不认可中**公司向赵**支付了该笔款项。中**公司提交其与王**签署的工作会议纪要、结算单及支出凭单，证明其向王**支付了劳务费41437元，其中结算单记载工程部位分别有12号楼装修改造工程、75号楼及二部地下餐厅工程”、“12号楼零工”及“计量大厅电气改造工程”。闫**对工作会议纪要、结算单及支出凭单均不予认可，不认可中**公司与王**的结算。证人王**出庭作证，表示2011年其给闫**干活，做航天二院的装修工程，因闫**与中**公司一直没有结算，故核算后中**公司给了其41437元，该笔款项系油工、杂工等工人的工资。闫**对证人证言不予认可，表示不清楚王**是否从中**公司拿钱，且其一直要求与中**公司结算。

审理中，中**公司提出闫**的起诉已经超过诉讼时效。闫**对此不予认可，表示除其于2012年12月24日签字的《授权委托书》、《会议纪要附件》外，其始终向中**公司要求结算。据此闫**提交2013年1月25日中**公司支付陈*工资的支出凭单。闫**表示该支出凭单下方有其签字，证明其一直要求与中**公司结算。中**公司对支出凭单的真实性认可。另外，闫**还提交2013年1月17日北京市丰台区人力资源和社会保障局的调查笔录复印件，证明其在此期间向相关部门反映过拖欠诉争工程款事宜。中**公司对调查笔录不予认可，表示闫**在2012年12月后未找过其。

中**公司提出应付闫**的工程款中应扣除办理出入证的押金18200元。中**公司提交出入证领取单复印件、刘*记录出入证汇总复印件及其办理临时出入证押金收据。闫**对上述证据均不予认可，表示中**公司办理出入证的对象并非仅有其施工队，其工人领过几个出入证，但其不清楚是否交回中**公司，其处没有出入证。

诉讼中，法院向中**公司送达起诉状后，中**公司在答辩期内向一审法院提出管辖权异议，认为其作为被告的住所地在北京市丰台区，请求将案件移送到北京**民法院审理。法院经审查认为，因双方协议约定若协商不成则在合同签订地点提出诉讼，故法院对本案有管辖权，据此裁定驳回中**公司对本案管辖权提出的异议。中**公司不服一审裁定向北京**人民法院提出上诉，于2015年4月24日申请撤回上诉。北京**人民法院做出(2015)一中民终字第03599号民事裁定书，裁定准许中**公司撤回上诉，双方均按原审法院裁定执行。

原审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、北京市建设工程劳务分包合同、单位工程费用表、单位工程概预算表、计量大厅电气改造电气、装修工程量、2012年12号楼装修已施工完成一层半及楼上几个房间工程量、北京市建设工程施工合同、工作会议纪要、结算申请、承诺书、工作记录、支出凭单、施工劳务结算单、授权委托书、调查笔录、出入证领取单、出入证汇总、收据、工程劳务费鉴定书、鉴定费发票、工程劳务费鉴定书异议的回复等证据材料在案佐证。

原审法院判决认定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然闫**以个人身份签订了诉争工程的劳务分包合同，但诉争工程已经交付使用且中航天公司对闫**施工的工程量予以验收，故闫**要求中航天公司支付工程款并无不当。中航天公司在庭审中提出12号楼的部分房间工程应另案处理，对此法院认为虽然双方就12号楼的部分房间工程未签订书面的劳务分包合同，但该工程地点与计量大厅工程均位于12号楼，且两个工程的工程量均由同一人签字确认，中航天公司在与王**结算工程款时亦一并结算计量大厅工程和12号楼的部分房间工程，故中航天公司的抗辩理由，缺乏事实与法律依据，法院不予采信。根据鉴定机关的鉴定结论，计量大厅工程款为63094.88元。现双方对12号楼的部分房间工程价款的计算方法存在分歧，因双方未签订书面合同，且均不认可对方提出的计算方法，故法院采纳鉴定机关的鉴定意见，根据项目实施期间的有关造价计价原则认定12号楼的部分房间工程款为560961.14元。但闫**的施工行为并非企业行为，故闫**作为个人不应取得分包工程管理费和规费，应从工程款中予以扣除。中航天公司提出不应给付闫**规费及管理费，于法有据，法院予以采信。

关于中**公司已付工程款数额，双方均认可中**公司已付闫**工程款为320000元。对于中**公司已付王**的41437元工程款，根据证人证言及中**公司提交的付款凭证，王**确对计量大厅工程及12号楼的部分房间工程进行了施工，且闫**亦未提交证据证明其与王**结算完毕的证据，故中**公司向王**支付工程款并无不当，中**公司已付王**的款项应当从闫**的工程款中扣除。中**公司已付陈*工资5441元，闫**对此予以认可，故法院一并予以扣除。中**公司主张其向赵**支付工资5000元，但其提交的工作记录不足以证明其向赵**实际支付过该笔款项，故法院不予采信。关于中**公司主张的出入证押金，其提交的证据不足以证明办理临时出入证与闫**有关，故中**公司要求在工程款中扣除出入证押金，于法无据，法院不予采信。

关于诉讼时效，闫**于2012年12月24日在中航天公司签署的文件、2013年1月25日签署的陈*工资的支出凭单及其提交的调查笔录足以认定闫**的起诉未超过诉讼时效，中航天公司认为闫**的起诉超过诉讼时效，缺乏事实与法律依据，法院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，判决：中航天**限公司于本判决生效后七日内向闫**支付劳务工程款六万二千六百零七元二角四分。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

闫**不服原审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求是：撤销原审法院判决，改判要求中航天公司给付劳务工程款40万元。上诉理由：一、原审法院依据鉴定单位按照当时施工期间的计价原则作出的判决是错误的，应按照双方合同约定为准；二、在结算工程款中扣除施工方给付王**的41437元是不合理的；三、原审法院认定零工单无效亦是不合理的，零工单应作为结算依据；四、我方对鉴定结论有异议，结论中尚有一些不合理成分。

中**公司同意原审法院判决，不同意闫**的上诉请求及理由。称：合同中只对一层的工程量进行约定，工程量预计是4万元，合同对工程量较大的二、三、四层未进行约定；当时王**、闫**与丰台劳动监察大队一同到我公司处索要工资，但实际领钱款的时候是王**将钱款领走的，闫**未签字，此事闫**是知情的，王**在原审时出庭作证证明其已将钱款收到；我方不认可零工单的效力，我方认可原审法院采信的鉴定结论。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

上述事实，有双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。

本院认为

本院认为：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。闫**以个人身份签订了诉争工程的劳务分包合同无效，但鉴于闫**实际完成了工程，并交付使用，且中**公司对闫**施工的工程量予以验收，现闫**要求支付工程价款，应予支持。根据鉴定机关的鉴定结论，计量大厅工程款为63094.88元。对12号楼的部分房间，因双方未签订书面合同，对工程价款的计算方法双方存在分歧，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，且均不认可对方提出的计算方法，原审法院采纳鉴定机关根据项目实施期间的有关造价计价原则的鉴定意见，认定12号楼的部分房间工程款为560961.14元并无不妥。考虑到闫**的施工行为并非企业行为，故闫**作为个人不应取得分包工程管理费和规费，应从工程款中予以扣除。双方均认可中**公司已付闫**工程款为320000元。根据证人证言及中**公司提交的付款凭证，王**确对计量大厅工程及12号楼的部分房间工程进行了施工，且闫**亦未提交证据证明其与王**结算完毕的证据，故中**公司支付王**的41437元工程款并无不当，中**公司已付王**的款项应当从闫**的工程款中扣除。中**公司已付陈*工资5441元，闫**对此予以认可，故法院一并予以扣除。关于闫**提交落款为“刘海”的《闫**零工单》，中**公司对零工单真实性不予认可，

且刘*并非双方合同约定的发包方施工代表，闫**也未能提交其他有效证据进行佐证，故闫**要求零工单应作为结算依据，缺乏事实和合同依据，本院不予采信。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

鉴定费八千元，由闫**负担六千五百六十九元（已交纳）；由中航**有限公司负担一千四百三十一元（于本判决生效后七日内交纳）。

一审案件受理费六千五百五十元，由闫**负担五千一百八十五元（已交纳三千二百七十五元，余款于本判决生效后七日内交纳）；由中航**有限公司负担一千三百六十五元（于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费六千五百五十元，由闫**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月二十一日