谢**合同诈骗案二审裁定书

审理经过

驻马*人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人谢*犯合同诈骗罪、职务侵占罪一案，于2014年6月17日作出（2014）驿刑初字第17号刑事判决，原审被告人谢*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员陈*、李*出庭履行职务，上诉人谢*及其辩护人程合适到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：一、合同诈骗事实

2013年1月12日至24日，被告人谢*采取以低于市场批发价，先与买方口头达成低价出售空调协议，后让买方向指定银行账户汇款，在收到货款后更换联系电话并逃匿的手段，多次骗取他人货款共计53.4万元。具体事实如下：

1、2013年1月12日，被告人谢*与被害人万某某达成口头空调买卖协议，当日，万建立将21.2万元货款汇入谢*指定的建设银行账户。后因谢*未依约发货，万某某要求退款，谢*在退还8.2万元后，于同年1月27日逃匿。

2、2013年1月18日，被告人谢*与被害人曾某某达成口头空调买卖协议，后曾某某分别于2013年1月19日、20日向谢*农村信用社账户汇款4万元、3.5万元，谢*收到货款后未依约发货，亦未退款。

3、2013年1月21日，被告人谢*与被害人张某某达成口头买卖空调协议，当日，张某某向谢*农村信用社账户汇款20万元，谢*收到货款后未依约发货，亦未退款。

4、2013年1月23日，被告人谢*与被害人张某某达成口头买卖空调协议，当日，张某某向谢*农村信用社账户汇款6万元，谢*收到货款后未依约发货，亦未退款。

5、2013年1月24日，被害人刘*某某介绍与被告人谢*达成购买空调口头协议，次日，娄某某向谢*农村信用社账户汇款6.9万元，谢*收到货款后未依约发货，亦未退款。

二、职务侵占事实

2013年1月17日，被告人谢*在河南省卫辉市万隆广场海尔专卖店担任店长期间，通过先提货后补提货单的方式从新乡市海尔仓库提取30台KFR35G／05GCC23型空调、一台K47H5000P电视，总价值8.25万元，后将货物以低于市场价销售给他人。2013年1月27日，谢*携款逃匿。

原判认定上述事实所依据的证据有被告人谢*的供述，被害人刘某某、曾某某、张某某、张某某等人的陈述，证人娄*等人的证言，员工履历表、谢*农村信用社帐户交易明细等证据证实。

一审法院认为

原审法院认为，被告人谢*以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人给付的货款后逃匿，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人谢*在新乡*有限公司担任店长期间，利用职务便利将公司价值8.25万元的30台空调及1台电视货款非法占为己有，数额较大，其行为又构成职务侵占罪。被告人谢*一人犯数罪，依法应数罪并罚。根据相关法律规定原审法院以被告人谢*犯合同诈骗，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零九个月。决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币20万元。

二审请求情况

上诉人谢*的上诉及其辩护人的辩护意见：上诉人谢*主观上没有非法占有他人财物的目的，客观上也没有非法占有他人财物的行为，其不构成合同诈骗罪。上诉人在职务侵占罪中主动坦白认罪，原判量刑过重。

本院查明

二审经审理查明的事实、证据和一审一致，且证据均经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。

关于上诉人谢*及其辩护人提出其行为不构成合同诈骗罪的意见，经查，被告人谢*在没有货源及履行能力的情况下仍与五被害人进行空调合同交易，收到货款后更换手机号码，逃匿到外地，拒不履行合同义务，亦不归还货款，主观上具有非法占有被害人空调货款的目的。客观上实施了骗取被害人预付货款后逃匿、拒不履行合同义务的行为。且没有证据证明谢*、五名被害人、上游供货商三方之间系同一个合同关系。其行为已构成合同诈骗罪。故该上诉及辩护意见不成立，本院不予支持。

关于上诉人谢*及其辩护人提出上诉人在职务侵占罪中主动坦白认罪，原判量刑过重的意见，经查，原判已经充分考虑谢*在职务侵占罪中的自愿认罪等情节，根据其犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，依法在量刑幅度内对其量刑，并无不当。故该上诉及辩护意见不成立，本院不予支持。

本院认为

本院认为，上诉人谢*以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人给付的货款后逃匿，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人谢*在担任新乡*有限公司店长期间，利用职务便利将公司的30台空调及1台电视的货款非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十月二十日