段**犯合同诈骗罪一审刑事判决书

审理经过

长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑诉（2014）222号起诉书指控被告人段*犯合同诈骗罪，于2014年7月2日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市雨花区人民检察院指派检察员唐*出庭支持公诉，被告人段*及其辩护人肖*到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

长沙市雨花区人民检察院指控，2006年6月16日，湖*舞剧院与湖南*有限公司（以下简称建*司）签订一份《合作开发建设合同书》，合同约定：湖*舞剧院将“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”项目交由湖南*有限公司进行整体开发。2008年8月26日，湖南*有限公司与长沙*限公司（以下简称广*司）签订一份《博艺园、省歌舞剧院新址土建工程总承包合同》，约定：建*司作为甲方将“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”项目以包工包料的方式总承包给乙方广*司，广*司负责对该项目进行招投标及施工工作，由被告人段*担任乙方的负责人。2008年8月30日，被告人段*以合作开发“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”项目为由代表广*司与何*签订合作协议，约定双方合伙承包“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”项目。2008年9月1日，被告人段*以需要先行支付人民币1000万元保证金给建*司为由，收取何*人民币200万元保证金，并伪造建*司的收款凭据用以欺骗何*。收账当天，被告人段*即将上述人民币200万元中的人民币170万元转账至债权人金*账户（由债权人黄*指定），次日又将上述人民币200万元中的人民币15万元转账至伍清明账户，用于偿还个人债务，余款人民币15万元分2次取现用于其个人开支。2009年上半年，被告人段*在知晓该项目无法继续进行的情况下，以正在办手续等理由继续搪塞何*，截止至2013年9月11日止，被告人段*仍未退还该款。

为证明上述事实，公诉机关提供了合同、借条、转账凭证、刑事判决书、户籍证明、抓获经过等书证；证人周*、徐*、彭*、邹*、彭*的证言；被害人何*的陈述；被告人段*的供述与辩解等证据，公诉机关认为，被告人段*以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（二）、（四）项之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人段*在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现其他罪没有判决，应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条之规定。

被告人段*对于公诉机关指控的犯罪事实无异议，对指控的罪名有异议，其认为自己是向何*借钱，没有欺骗的目的。辩护人辩解称，被告人段*没有非法占有何*财物的主观目的，被告人段*的行为不构成合同诈骗罪。1、人民币200万元是被告人段*向何*所借，同时还约定了利息，为了方便从何*的表姐邹*顺利地借到钱，段*代表广*司与何*签订了协议，加盖了被告人段*伪造的虚假的建*司公章，出具了伪造的收款凭据，这些事实何*都是知情的，都是为了向邹*顺利地借到钱。2、被告人段*已经归还何*人民币129万元。3、何*已经谅解被告人段*，请求从轻处罚。

本院查明

经审理查明，2006年6月16日，湖*舞剧院与湖南*有限公司（以下简称建*司）签订一份《合作开发建设合同书》，合同约定湖*舞剧院将“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”项目交由建*司进行整体开发。2008年8月26日，建*司与长沙*限公司（以下简称广*司）签订《博艺园、省歌舞剧院新址土建工程总承包合同》，合同约定：建*司作为甲方将“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”项目以包工包料的方式总承包给作为乙方的广*司，由广*司负责对该项目进行招投标及施工工作，合同中明确由被告人段*作为广*司的项目负责人，被告人段*作为委托代理人在合同上签字。被告人段*与何*存在多次的借贷关系，被告人段*曾将“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”项目的相关事宜告知何*，并向何*借款用以支付工程项目的保证金。何*表示对项目感兴趣，但是没有钱予以相借，示意段*可以向邹*借款。2008年8月30日，被告人段*代表广*司与何*签订1份《合作协议合同》，合同约定：广*司同意将建*司开发的“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”与何*合作，何*缴纳定金人民币200万元后，广*司需保证在3个月内办好能让何*施工的施工许可证及相关的一切施工手续，否则何*有权收回定金，并且按月息利益6%返还何*。何*向邹*借款人民币200万元，于2008年9月1日将人民币200万元通过妻子唐*在中*银行的账户转账给被告人段*。2008年9月2日，被告人段*伪造了建*司的财务专用章及收款凭据，交给了何*。

在收取了上述人民币200万元后，被告人段*于2008年9月1日将上述人民币200万元中的人民币170万元转账至金筠富的账户（由债权人黄*指定），用于支付被告人段*在湖南省湘潭市所欠的工程款项；于9月2日将上述人民币200万元中的人民币15万元转账至伍清明账户，用于偿还个人债务；余款人民币15万元分2次取现，用于其个人开支。

2009年，“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”因为政策原因被停止，被告人段*一直未将人民币200万元归还给何*。2014年6月12日，被告人段*的亲属与何*达成协议，何*也对被告人段*予以了谅解。

另查明，被告人段*因犯合同诈骗罪于2013年4月12日被湖南省*人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期从2013年4月12日起至2018年4月11日止），并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）。被告人段*因该案曾于2012年9月13日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕，2013年1月31日被取保候审。取保候审之前被羁押了四个月零十九天。

上述事实，有以下经开庭举证、质证并确认的证据证明，足以认定：

1、报案材料及到案经过，证明报案人何*于2012年10月12日报案至长沙市公安局雨花分局。被告人段*于2013年9月11日被抓获归案。

2、湖南省歌舞剧院工程项目《合作开发建设合同书》，证明2006年6月16日，甲方*舞剧院与乙方湖南*有限公司签订1份合作开发建设合同及合同约定内容。

3、《博艺园、省歌舞剧院新址土建工程总承包合同》，证明2008年8月26日，甲方湖南*有限公司法定代表人周*与乙方长沙*程公司法定代表人徐*签订1份合同，被告人段*作为乙方的委托代理人在合同上署名。合同约定：1、乙方项目负责人为被告人段*；2、乙方需在工程项目进入招投标程序开标前，向甲方交纳质量保证金1000万元至双控账户，第二笔保证金1000万元待工程项目开工后1个月之内交纳至双控账户。

4、《合作协议合同》，证明2008年8月30日，甲方长沙*程公司与乙方何*签订1份合作协议合同，被告人段建国作为甲方代表在协议上署名。合同约定甲方同意将湖南*有限公司开发的“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”与乙方合作。

5、收款凭证，湖南*有限公司出具的“湖南*有限公司财物专用章”说明材料，湖南*有限公司关于“从未收到段*交纳任何保证金”的证明材料，证明被告人段*伪造了湖南*有限公司财物专用章及写有“今收到段*交来保证金人民币200万元”的收款凭证。

6、唐*出示的情况说明，中*银行转账凭条，被告人段*出具的收条，证明：1、唐*系何*的妻子，于2008年9月1日在建设银行向段*的账号（6226）上转款200万元，汇款系受何*的委托和指示所为。2、段*收到何*合同定金人民币200万元整。

7、被告人段*在中*银行的账号（6222802920811090326）交易情况，证明段*在2008年9月1日在上述账号支取了人民币10万元，9月1日向户名为“金筠富”的账号上转账人民币170万元，9月2日支取了人民币5万元，9月2日向户名为“伍*”的账号上转账人民币15万元。

8、湖南*有限公司企业注册登记资料，证明湖南*有限公司的基本情况。

9、长沙*程公司的企业法人营业执照、税务登记证及安全生产许可证、长沙*程公司（迁出）在湖南信用网的情况，证明长沙*程公司的基本情况。

10、被告人段*出具的借款协议1份、借条1张，收条1张，证明：段*与何*之间有多次借贷关系。1、2008年8月3日，段*向何*借款人民币100万元。2、2008年9月20日，段*向何*借款人民币36万元。3、2009年7月4日，何*收到段*还款人民币129万元。

11、证人证言：

证人周*的证言，证明：1、周*系湖南建明房地产有限公司的法人代表。*公司作为乙方于2006年6月16日与甲方*舞剧院签订1份《合作开发建设合同书》，先后完成了省歌舞剧院新址项目、土地变性、规划、拆迁等手续。2、2008年8月26日，建*司作为甲方与乙方长沙*程公司签订了1份土建工程总承包合同，建*司将该项目土建工程总承包给广*司。甲乙双方在场时，周*代表建*司在合同甲方上签名盖章，交予广*司法人代表徐*在合同上乙方签名盖章，合同是一式两份。段建国是周*的朋友，段建国的哥哥说如果有什么好的项目要关照段建国。周*没有关注到段建国是否出现在合同当中。因为项目没有审批，建*司没有授意段建国收取上述项目的保证金，段建国私自伪造了建*司的财务章和收款收据。3、项目用地被政府因政策原因收回以后，“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”就一直没有审批下来，自2009年政府将该项目收回后，建*司与广*司的总承包合同就自动作废了。

证人徐*的证言，证明：1、徐*是长沙*限公司的法人代表。2007年下半年建*司法人周*及其公司有1个湖南省歌舞剧院新址的项目，2008年8月26日，徐*代表乙方广*司与甲方建*司就该项目土建工程签订了1份总承包合同，周*与徐*分别代表甲乙双方签字并加盖单位印章。因为项目一直没有启动招投标程序，甲方没有提出过交纳保证金的事，广*司也没有向甲方支付过任何保证金。3、徐*不记得为什么合同上有段*作为乙方委托代理人的签字，合同是甲方拟定的，合同约定乙方项目负责人为段*是甲方指定并经广*司同意。鉴于段*与周*之间有交情，广*司才答应将部分项目交给段*做，但是不是由段*全权代表，广*司与段*也没有任何挂靠关系，也没有与段*洽谈过任何合同事宜。

证人段*的证言，证明：1、其是段建国的亲兄弟。2、段*没有单独就歌舞剧院的项目向周*表示要关照段建国，但是之前在介绍双方认识的时候，段*表示要他们相互关照。

证人彭*的证言，证明：1、彭*、段*、何*都是朋友。2、彭*与何*、段*常在东塘的上岛咖啡店喝茶聊天，段*陆续向何*借钱100多万元。3、2008年左右，段*说他在联系承包“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”，如果联系到了该项目，想要彭*、何*一起合伙做，段*提出他需要资金，因为彭*和何*已经借了一些钱给段*，再没有多余资金，但是何*表示其表姐邹*有钱可借，段*让何*去找邹*借钱。但是借钱要有由头，邹*不认识段*，邹*表示只相信何*，钱只交给何*，如果出有任何问题只找何*。所以段*伪造了建*司的合同和收款凭据给邹*看，彭*和何*都知道段*的歌舞剧院项目没有签合同，所以不可能有建*司的合同及收据，段*伪造合同及收据只是为了有由头向邹*借钱。何*知道合同及收据是伪造的，大家都是朋友，这么做主要是为了帮助段*向邹*借钱。大概是2008年8月份的时候，段*和何*曾经在上岛咖啡店内签订了一些文字性的东西。后来段*因为自身经营不好，就不和彭*、何*见面了，钱也不还给何*。

证人邹*的证言，证明：1、2008年的时候邹*通过亲戚何*认识了段*，段*提出要借人民币200万元，用来交“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”的保证金，因为邹*不了解段*，没有借钱。2008年8月份，何*说与段*就承包上述工程约定合伙开发，因为何*当时手头比较紧张，就提出向邹*借人民币200万元，用于交纳上述项目的保证金。由于邹*认为何*是一个扎实做工程的人，加上有亲戚关系，邹*就将钱借给何*用于交纳工程保证金。2、邹*是于2008年9月1日从个人建行账户转账了人民币200万元至何*妻子唐*的个人账户上，其让何*出具了借条。将钱借给何*后，邹*向何*了解钱是否已经作为保证金上交建*司，何*将1张印有建*司财务章的人民币200万元收款凭证交给邹*。

证人彭*乙的证言，证明：1、彭*乙于1993年3月至2007年3月在湖*舞剧院担任院长一职，2006年湖*舞剧院地址是在长沙市人民中路（窑岭）274号，由于发展的需要，歌舞剧院与湖南*有限公司签订了《合作开发建设合同书》交与建*司进行开发，条件是建*产公司需要在人民东路寻找一块土地，在该土地上为歌舞剧院建设办公区约10.65亩及附着建筑物约18000平方米，住宅区约9.31亩及住宅楼约19000平方米。办公区由歌舞剧院使用，住宅区由歌舞剧院员工以一定价格优先购买。歌舞剧院与建*司还就一些问题进行了沟通，上述双方合作意向是基本确定的。上述合同没有如期履行原因有很多，其中最主要的原因是由于政策的原因。建*司无法通过政策允许范围内对位于人民中路274号原址的土地进行变更性质，根据当时的情况，如果建*司要将该土地变性为商业用地，可能需要多使用1亿元人民币以上资金，那么建*司在该项目上不仅不赚钱，还会亏钱。另一个原因是当时建*司实力还是有些不足，一直在原址的变性和拆迁问题没有解决，所以上述合同一直无法履行。在彭*乙退休之后，歌舞剧院已经与建*司终止了合同，并找到了新的开发商在梅溪湖建设新的办公区。

证人何*的证言，证明：大概是2008年的时候，何*通过朋友彭*认识了段*，当时就是朋友介绍认识，没有谈及业务，其经常和彭*、段*在长沙市雨花区东塘上岛咖啡喝喝茶、聊聊天。后来段*找其借过几次钱，说是用于支付工程款。到了2008年8月份，段*说他正在联系“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”，希望其和彭*能够合伙来承包该项目，何*、彭*自己初步了解了该项目，按照段*所说应该还是能够盈利的，何*和彭*均表示有兴趣合伙承包，段*提出如果要承包上述项目，需要交纳一笔保证金，当时彭*手头紧，没有现金能拿出来，何*当时已经借钱给段*，手头也没有足够的资金。所以就向表姐邹*借了200万元，再通过何*妻子的账户转账200万元给段*。何*认为段*200万元是以合作建筑“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”项目收取的保证金名义来收取的。

12、被告人段*的供述，证明：1、建*司和广*司于2008年8月26日签订《博艺园、省歌舞剧院新址土建工程的建筑工程承包合同》时，段*没有在现场，合同是周*和徐*签订的，并加盖了公章。段*作为委托代理人的签字，是周*和徐*签完之后加上去的名字，徐*不知情，周*之前答应这个项目交由段*来做，合同是周*拿给段*签字的。段*认为徐*应该知道签名的事情，不然周*不会擅自将合同拿来签字。2、“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”项目甲方建*司是需要乙方缴纳保证金的，但前提是按合同约定乙方需在工程项目进入招投标程序开标前，向甲方交纳保证金1000万元至双控账户，事实上项目一直没有启动招投标程序，所以并不需要向甲方交纳保证金。3、段*收取了何*200万保证金后没有汇入建*司账户，185万用于偿还个人债务，15万元用于个人开销。4、段*伪造了1份建*司的《收款凭证》，同时还伪造了建*司的财务专用章加盖在收款凭证上，伪造的公章是在长沙市八一路八一桥西头，在路上找个妇女花70元钱刻的。伪造公章和收款凭据的事情彭*和何*是知道的，何*后来把邹*叫出来，在东塘平和堂旁边把收据给邹*看了，邹*说她不认识段*，只认何*，何*说邹*那边的事情他能搞定。邹*不知道收款凭据是伪造的。5、段*在没有完全具备对合同约定项目的承建权的情况下收取了何*的200万元保证金，是向何*借的钱，并约定了6分的利息。段*一直在偿还何*的利息，收到的200万马上转账180万元至黄*的账户，是因为2007年上半年，因为湘潭工地需要支付民工工资，向黄*借了很多钱，另外的钱都用作日常开销支出。

13、何*出具的谅解书，证明2014年6月12日，何*对被告人段*的行为予以了谅解。

14、湖南*限公司与被告人段*签订的《建筑安装工程承包合同书》，《安全生产责任合同书》，湘潭市*有限公司与湖南*有限公司签订的《湘潭市“湘江明珠”项目施工合同书》，湖大司鉴中心（2014）建鉴字第59号《关于湘潭“湘江明珠（帝景国际）商住楼工程竣工总造价的鉴定”》，湖南省*民法院所作（2012）潭中民一初字第9号《民事判决书》，《民事上诉状》及上诉费用缴纳票据，由金*签名的收款人为湖南*有限公司的票据存根，证明被告人段*在湖南省湘潭市有工程项目。

15、湖南省张家界市永定区人民法院所作（2013）张*刑初字第85号《刑事判决书》及法院出具的罚没收入单据，（2013）张*刑执字第35号《执行通知书》，证明被告人段建国前罪判刑情况及执行情况。

16、被告人段*的正、侧面照片及身份信息资料，证明被告人的姓名、年龄、性别，家庭住址等基本身份信息。

本院认为

本院认为，被告人段*伪造湖南*有限公司的财物专用章，其行为已构成伪造公司印章罪，应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实成立，本院予以支持。被告人段*在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人段*能如实供述自己的罪行，且已取得何*的谅解，可以从轻处罚。

公诉机关指控被告人段*犯合同诈骗罪，本院认为，首先，合同诈骗犯罪行为人主观上是要非法占有他人财物，非法占有是指行为人意图非法改变公私财产的所有权，改变他人对财物的占有、使用、收益、处分的权利。被告人段*主观上是为了顺利借款，虽然借款手段存在欺诈的故意，但其没有要将人民币200万元占为己有的主观目的。其次，合同诈骗罪的行为人客观上实施了捏造签订合同的条件、合同的主体的行为，其实自身没有履行合同的能力和实际还款能力。被告人段*实际参与了“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”项目，是合同乙方长沙*程公司的项目负责人，主体资格真实有效，其在与何*签订合同时具备履行能力和条件；同时被告人段*在湘潭市有工程已完结，也具备实际还款能力，虽然客观原因造成“博艺园、省歌舞剧院新址土建工程”停止，导致与何*之间的合同无法继续履行，但是这不属于被告人段*主观上有“非法占有”的故意，其行为不符合合同诈骗犯罪的构成要件。再次，从行为人对财物的主要处置方式来分析，被告人段*虽然没有将借来的钱款用于约定用途，但是大部分钱款用以偿还了其他合法经营活动所欠下的债务，同时被告人段*的亲属积极承担了还款义务，取得了何*的谅解，现有证据尚不能认定被告人段*主观上具有非法占有他人财物的目的。因此，对于公诉机关指控被告人段*犯合同诈骗罪，本院不予认定。被告人段*为了达到借款目的，伪造公司印章的行为构成伪造公司印章罪。

被告人段*的辩护人关于被告人段*已取得何*的谅解，请求从轻处罚的辩护意见与客观事实相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款，第七十七条第一款，第六十九条，第六十七条第三款之规定，判决如下：

裁判结果

一、撤销湖南省张家界市永定区人民法院（2013）张*刑初字第85号刑事判决中对被告人段*宣告缓刑五年的执行部分；

二、被告人段*犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑十个月；合并前罪判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月12日起至2016年10月23日止。取保候审前被羁押的四个月十九天已折抵刑期）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省*民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二〇一五年五月二十九日