关于原审被告人梁**合同诈骗罪一案的刑事判决书

审理经过

湖南**民法院审理湖南省湘潭县人民检察院指控原审被告人梁**合同诈骗罪、挪用资金罪、非法占用农林地罪一案，于2014年10月8日作出（2014）潭刑初字第151号刑事判决。原审被告人梁**不服，提出上诉。本院于2014年10月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月6日移送湘潭市人民检察院阅卷，于2015年2月4日公开开庭审理了本案。湖南省湘潭市人民检察院指派检察员刘*出庭履行职务。上诉人梁**及其辩护人尹**、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：被告人梁**在担任湖南某**限公司法人代表期间，在没有办理好相关建设法律手续的情况下，开发建设乌石镇龚泉养猪基地和射埠镇杉山村养猪基地，非法占用林地78.9亩；在明知没有履约能力的情况下，通过业务总经理贺**（在逃）等人大肆发包建设工程项目，并将同一项目重复向多人发包，收取多人合同保证金、资料费、报名费等524.8万元未退还，又不能履行合同；同时在与合伙企业广**公司合伙创建扬翔某雄公司期间擅自挪用扬翔某雄公司资金600万元归自己使用。

2013年5月5日，被告人梁**到湘潭县公安局森林分局自动投案，如实供述了非法占用农用地的经过。

一审法院认为

原审判决认定上述事实的证据有被告人的供述、被害人陈述、鉴定意见、证人证言、书证等。

原审判决认为：被告人梁**以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人梁**利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。被告人梁**违反土地管理法规，非法占用农用地，造成农用地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，依法应予惩罚。2013年5月5日，被告人梁**到湘潭县公安局森林分局自动投案，如实供述了自己非法占用农用地的经过及事实，系自首，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百七十二条第一款、第三百四十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条之规定，遂判决：一、被告人梁**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。总和有期徒刑十八年，总处罚金十一万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金十一万元。二、追缴被告人梁**个人的全部非法所得。

二审请求情况

宣判后，原审被告人梁**不服，以“一、其行为不构成合同诈骗，合资项目真实，具有履约能力。二、项目为公司，梁**作为项目实施者，合资公司的副总经理，不应当由梁**个人承担非法占用林地的法律后果”为由提出上诉，请求撤销一审判决。

其辩护人提出：“一、梁**的行为不构成合同诈骗，合资项目真实，梁**具有履约能力，其主观上没有诈骗的故意。二、其行为不构成挪用资金罪，600万元资金全部用于猪场建设经营，该项目系广**公司和某雄公司共同经营，梁**的该行为不属于将600万元挪作‘个人使用’，未超过三个月，也未用于自己公司的盈利活动；三、项目为公司，梁**作为项目实施者，合资公司的副总经理，不应当由梁**个人承担非法占用林地的法律后果”的辩护意见。

本院查明

经审理查明：

一、合同诈骗罪

2011年8月3日至2013年6月25日，上诉人梁**在明知工程总量的情况下，伙同他人以湖南某雄有限公司的名义，对外重复发包工程，骗取姚**等25人签订工程承包合同，收取合同保证金、资料费及报名费等共计524.8万元

1、2011年8月3日，上诉人梁**以发包湘潭县乌石镇龚泉村基地部分土方工程的名义，与姚**签订土方工程承包合同，收取合同保证金40万元。合同签订后不能履行，合同保证金没有退还，至今该工程无法开工。

认定上述事实的证据有：上诉人梁**的供述，证实其2011年8月3日与姚**签订了乌石镇龚泉村土方合同，收取姚**保证金40万元，后来安排他的工程队进场施工，但是他进场施工还不到两个月，由于设备故障就停工了，后来某雄公司到安化县公路局去核实，发现跟他们签合同的公司名称是虚构的，另外公路局没有这个人，在找这个人，一直没找到，保证金也没有退还；姚**的报案报告；被害人姚**的陈述，证实其与梁**签订土方合同后，交纳了40万元合同保证金，保证金未退还；被害人姚**的身份证明；湖南某**限公司的通知；土方施工合同书；收款收据。

2、2011年9月26日，上诉人梁**同易某飞、李*、曾某成以发包乌石镇龚泉村油茶梯田土方工程的名义，和湖南省醴陵市某某建设工程有限公司黄*淦签订土方工程承包合同，收取保证金10万元。合同签订后不能履行，合同保证金也没有退回，至今该工程没有开工。

认定上述事实的证据有：上诉人梁**的供述，证实其2011年9月26日与湖南醴陵市某某建设工程有限公司黄*淦签订土方工程承包合同，收取保证金10万元，但这个项目是易某东负责洽谈的，该工程暂未开工，保证金没有退还；被害人黄*淦的供述，证实其经与某雄公司商谈，其承包了1500亩油茶基地土方工程，交纳了10万元合同保证金，合同签订后，某雄公司就一直以各种理由推诿，至今未开工，保证金未退还；油茶土方施工合同书；湖南醴陵市某某建设工程有限公司法人授权委托书；收款收据；证人李*、曾**人口基本信息；外来单位注册申报表。

3、2011年10月28日，上诉人梁**伙同易*东以发包乌石镇龚泉村养猪基地部分土方工程的名义，和湖南**限公司的彭**（合伙人唐**、李*智）签订土方工程承包合同，收取保证金20万元。合同签订后不能履行，合同保证金也没有退回，至今该工程没有开工。

认定上述事实的证据有：上诉人梁**的供述，证实其2011年10月28日，彭*君交了20万元保证金，但是合同的具体情况不清楚，该保证金没有退还，工程也未开工；被害人彭*君的陈述，其于2011年10月28日与梁**签订合同，合同签订之前他们支付了易某东2万元好处费，然后通过银行转账直接交到梁**华融湘**行的私人账户，该工程一直没有开工，保证金也未退还；收据。

4、2011年11月15日，上诉人梁**伙同刘*以发包乌石镇龚泉村养猪基地内A-D的土方工程的名义，和王*签订土方工程承包合同，收取合同保证金10万元。合同签订后不能履行，合同保证金没有退还，至今该工程无法开工。

认定上述事实的证据有：上诉人梁**的供述，证实其在2011年11月15日，与王*签订乌石镇龚泉村养猪基地内A-D的土方工程承包合同，合同虽然签订了，但是其没有收取他的保证金，工程这块是贺*成和易*东负责，应该是他们中的其中一个引进来的，工程暂未开工；被害人王*的陈述，其在2011年11月15日与梁**签订土方合同，交纳了20万元合同保证金，其中有10万元是欠条；土方施工合同书；收到王*人民币10万元整的证明。

5、2011年11月16日，上诉人梁**伙同贺*明以发包乌石镇龚泉村养猪基地部分土方工程的名义，和湖南郴州的刘**签订土方工程承包合同，收取合同保证金30万元。合同签订后没有履行，合同保证金没有退还，至今该工程没有开工。

认定上述事实的证据有：上诉人梁**的供述，证实其在2011年11月16日和湖南郴州的刘**签订土方工程承包合同，收取合同保证金30万元，另外还有一张20万元的保证金欠条，暂未开工；被害人刘**的陈述，其在2011年11月16日与梁**签订了土方工程承包合同，按照合同交纳了30万元的合同保证金，另外还打了一张20万元的合同保证金欠条。于2013年5月，梁**承诺2013年7月30日开工，但一直未开工；土方施工合同书；收条；中**银行客户回单；收据；上诉人梁**的承诺书。

6、2011年11月18日，上诉人梁**伙同王*福以发包湘潭县乌石镇龚泉村基地部分土方工程名义，与覃某锋签订土方工程承包合同，收取合同保证金10万元。合同签订后不能履行，合同保证金没有退还，至今该工程无法开工。

认定上述事实的证据有：上诉人梁**的供述，证实其于2011年11月18日和重庆企**限公司覃**签订乌石镇龚泉村基地部分土方工程承包合同，收取保证金10万元，暂未开工，保证金没有退还；被害人覃**陈述，其于2011年11月18日和梁**签订合同，交纳10万元保证金（当时合同上是20万元），但当时收取保证金10万元是梁**同意了的，一直未开工；土方施工合同书；中国邮政储蓄取款凭单；收款人王**出示被害人覃**交纳10万元的证明；王**的身份证复印件。

7、2011年12月2日，上诉人梁**伙同王*福、宋**以发包乌石镇龚泉村养猪基地部分土方工程的名义，和湖南攸县的王*建签订土方工程承包合同，收取合同保证金10万元。合同签订后没有履行，合同保证金没有退还，至今该工程没有开工。

认定上述事实的证据有：上诉人梁**的供述，证实其于2011年12月2日，和王*建签订乌石镇龚泉村养猪基地部分土方工程承包合同，收取保证金10万元，该合同保证金暂未退还，工程没有开工；被害人王*建陈述，其于2011年12月2日和梁**签订合同，且在与梁**签订合同前，经梁**协商，将保证金20万元改为缴纳10万元，梁**公司财务开具了一份收款收据，另外的10万元差额，梁**叫其打了一张10万元履约金的欠条交给他们公司财务保管，一直未开工，保证金没有退还；土方施工合同书；土方工程承包合同补充条款；华融湘**行现金交款单；收条、收据。

8、2011年11月6日，上诉人梁**伙同贺*明以发包乌石镇龚泉村养猪基地土方工程的名义，与湖南某某**泰分公司的廖**（合伙人刘＊）签订土方工程承包合同，收取合同保证金30万元。合同签订后不能履行，某雄公司已退还了保证金15万元，余下15万元的合同保证金没有退还，至今该工程无法开工。

认定上述事实的证据有：上诉人梁**的供述，其与湖南某某**泰分公司的廖**（合伙人刘＊）签订乌石镇龚泉村养猪基地部分土方工程承包合同，收取保证金30万元，后来退还了15万元，另外的15万元未退，工程也一直没有开工；被害人廖**的陈述，其于2011年11月6日和梁**签订合同，合同签订后，按照合同约定缴纳30万元保证金，一直未施工，于2013年7月份退还了15万元；土方施工合同；收据。

9、2011年12月12日，上诉人梁**伙同易*飞以发包乌石镇龚泉村养猪基地土方工程的名义，与北京**石方公司鄢*飞签订土方合同，收取合同保证金30万元。合同签订后不能履行，合同保证金没有退还，至今该工程无法开工。

认定上述事实的证据有：上诉人梁**的供述，其于2011年12月12日与北京**石方公司鄢*飞签订龚泉村猪场土方合同，收取保证金30万元，工程未开工，保证金未退还；被害人鄢*飞的陈述，其于2011年12月12日与梁**签订合同，按照合同的约定缴纳30万元保证金，但是梁**提出先交20万给公司财务（公司财务有开收据），还有10万直接交现金给梁**（梁**没有开收据）；辨认笔录；土方施工合同；湖南省农村信用社结算业务申请书；收据；易*东户籍资料。

10、2011年12月27日，上诉人梁**伙同刘*以发包乌石镇龚泉村养猪基地土方工程的名义，与李*平签订土方工程承包合同，收取合同保证金、报名费、资料费共计6.8万元，合同签订后不能履行，合同保证金、报名费、资料费没有退回，至今该工程无法开工。

认定上述事实的证据有：上诉人梁**的供述，其于2011年12月27日与李*平签订龚泉村猪场土方工程施工合同，收取保证金5万元，报名费1万元，资料费8000元，这个项目没有开工，保证金没有退还；被害人李*平的陈述，其于2011年12月27日与梁**签订合同，工程未开工，保证金未退还；土方施工合同书；收款收据。

11、2013年1月8日，上诉人梁**伙同杨*、贺*明以发包湖南某**限公司万头猪场部分土方工程的名义，与湖南**限公司的周*签订土方工程承包合同，收取合同保证金20万元。合同签订后不能履行，合同保证金没有退还，至今该工程无法开工。

认定上述事实的证据有：上诉人梁**的供述，其与湖南**限公司的周*签订乌石镇龚泉村养猪基地土方工程承包合同，收取合同保证金20万元，但是合同要求周*交60万元保证金。合同签订后，周*没有将保证金交满，工程未开工，保证金未退还；被害人周*陈述，其于2013年1月8日与梁**签订合同，杨*要其实交20万元，另外40万元履约金从工程预付款里扣。缴纳保证金20万元，签订合同后，工程一直未开工，保证金也未退还；土方施工合同；收款收据20万元；中**银行客户回单转账20万元；欠条40万元。

12、2012年3月9日，上诉人梁**以发包乌石镇龚泉村猪场土方工程的名义，与谢*桂（合伙人吴某兵）签订土方工程承包合同，收取合同保证金20万元。合同签订后不能履行，合同保证金没有退还，至今该工程无法开工。

认定上述事实的证据有：上诉人梁**的供述，其于2012年3月9日与谢*桂（合伙人吴**）签订湖南某**限公司基地部分土方承包合同，收取保证金20万元，该工程未开工，保证金未退还；被害人谢*桂、吴**的陈述，他们于2012年3月9日与梁**签订合同，缴纳履约金20万元（谢*桂与吴**一人出10万元），一直未进场施工，保证金未退还；土方施工合同；收款收据20万元。

13、2012年3月22日，上诉人梁**以发包乌石镇龚泉村养猪场土方工程的名义，和广东省**四有限公司蔡**（法定代表人柯**）签订土方承包合同，收取合同保证金25万元。合同签订后没有履行，合同保证金没有退还，至今该工程没有开工。

认定上述事实的证据有：上诉人梁**的供述，其于2012年3月22日与茂名建**限公司蔡**签订乌石镇龚泉村养猪基地土方工程、新建钢结构猪栏等工程承包合同，收取保证金25万。合同签订后，工程没有开工，保证金暂未退还；被害人蔡**陈述，其于2012年3月22日与梁**签订合同，交了25万元现金（公司未开具收据）才签订合同，合同约定2012年3月30日开工，但是一直未进场施工；建筑工程施工合同。

14、2012年4月18日，上诉人梁**以发包乌石镇龚泉村猪场B2区土方工程的名义，与湖南**程公司固泰钢结构分公司的李*红签订土方承包合同，收取合同保证金15万元。合同签订后不能履行，合同保证金没有退还，至今该工程无法开工。

认定上述事实的证据有：上诉人梁**的供述，其于2012年4月18日与湖南**程公司固泰钢结构分公司的李*红签订乌石镇龚泉村高效种养示范园的土方承包合同，收取保证金15万元，但是合同要求交40万元保证金，保证金没有交满，工程未开工，已交的保证金没有退还；被害人李*红的陈述，其于2012年4月18日与梁**承包合同，经协商只要其缴纳15万元就可以签订合同，之后其通过银行转账10万元到梁**公司的账户，另外5万元直接交到他们公司的财务，都开具了收据。该工程没有开工，保证金也未退还；建筑工程施工合同；收款收据。

15、2012年8月1日，上诉人梁**伙同贺某明、向某锋以发包乌石镇龚泉村养猪基地钢结构土方、挡土墙、猪棚工程的名义，和广西某某建设集团公司长沙分公司段*飞（法定代表人蔡**）签订工程承包合同，收取合同保证金30万元。合同签订后没有履行，合同保证金没有退还，至今该工程没有开工。

证实上述事实的证据有：上诉人梁**的供述，其于2012年8月1日与广西某某建设集团公司长沙分公司段*飞签订乌石镇龚泉村养猪基地钢结构土方、挡土墙、猪棚工程承包合同，收取保证金30万元。该工程合同没有开工，保证金暂未退还，不过后来其安排了段*飞修建射埠养猪基地道路水泥硬化工程，该工程没有收取他的保证金，修路工程已经完工，大概还有12万元施工费没有结清；被害人段*飞的陈述，其于2012年8月1日与梁**签订合同，签订合同时交了10万元，开工前交了20万元保证金。11月份左右，向某锋要其将设备运到龚泉村项目工地准备开工（是向某锋的个人行为，没有通过他们公司的决议），但贺*成不让其开工，称路还没有修好，所以他的设备和工人就呆在龚泉村，一直呆了三个月都没有开工，后来将设备运出来时还遭到当地村民的阻挠。由于龚泉村这个项目没能开工，梁**安排其到射埠镇养猪基地包了一段修路工程，没有缴纳保证金，工程已经完工，但是梁**还欠其12万多元施工费（这个工程只有40多万元）；土方、挡土墙、猪棚施工合同；广西某**限公司项目部内部承包施工协议书；段*飞身份信息；湖南某**限公司通知被害人段*飞做好开工准备的证明；湖南某**限公司评审通知书；广西某**限公司关于段*飞的介绍信；授权委托书；广西某**限公司的投标文件；湖南扬**限公司定位栏预算书；收款收据；辨认笔录。

16、2012年8月20日，上诉人梁**伙同王*以发包乌石镇龚泉村养猪基地A-C段土方工程的名义，和重庆市奉节县某某建筑公司刘*东签订土方工程承包合同，收取合同保证金30万元。合同签订后没有履行，合同保证金没有退还，至今该工程无法开工。

认定上述事实的证据有：上诉人梁**的供述，其于2012年8月20日与重庆市奉节县某某建筑公司刘*东签订乌石镇龚泉村养猪基地A-C段土方工程承包合同，收取保证金30万元，该保证金未退还，工程没有开工；被害人刘*东的陈述，其于2012年8月20日与梁**签订了一份土方施工合同，缴纳了30万元给某雄公司，但是财务只开出20万元的收据，另外的10万元加前期的一些费用3万元，共计13万元，梁**和王*说不能开公司的收据，这笔钱归他们私人所得，不能入公司的账，只有开具了一张证明。签订合同的当天，其还出具了一张10万元的欠条给他们公司，该工程一直未进场施工，保证金也未退还；因道路未通，延期进场施工的通知书；因时间、天气关系，春节前无法施工的通知书；土方施工合同书；收据20万元；辨认笔录。

17、2012年12月22日，上诉人梁**伙同贺*明以发包湖南某**限公司万头猪场部分土方工程的名义，何*礼签订土方工程承包合同，收取合同保证金20万元。合同签订后没有履行，合同保证金没有退还，至今该工程没有开工。

认定上述事实的证据有：上诉人梁**的供述，其于2012年12月22日何某礼签订乌石镇龚泉村土方工程承包合同，收取保证金20万元，要求交60万元，保证金没有交满，工程没有开工，已交的保证金没有退还；被害人何献礼的陈述，其于2012年12月22日与梁**签订合同，本来要缴纳40万元合同保证金，最后经过协商，其给贺**、姓杨的10万元打理费，就只要交20万元保证金，之后交了20万元给他们公司财务，另外10万元当着周**、陈**的面交给了姓杨的，到了约定开工的日期，他们就称路还没有修好，其他手续也没有办好，要推迟开工时间，至今该工程没有开工，保证金也没有退还；土方施工合同；收款收据20万元；打理费证明。

18、2013年1月25日，上诉人梁**伙同贺某明、向某锋以发包湘潭县射埠镇杉山村养猪场围墙、挡土墙的名义，与贵州**务公司周*江签订工程承包合同，收取合同保证金5万元。合同签订后没有履行，合同保证金没有退还，至今该工程没有开工。

认定上述事实的证据有：上诉人梁**的供述，其于2013年1月25日与周**（挂靠在贵州**有限公司）签订射埠镇猪场围墙、挡土墙的项目合同，收取保证金5万元，这个工程没有开工，保证金没有退还；被害人周**的陈述，其于2013年1月25日与梁**签订合同，收取保证金5万元，开了收据，另外报名费1万元交给贺*成，招标费和资料费1.8万元和5千元挂靠费交给向某锋，合同签订后工程未开工，保证金未退还；收款收据5万元；贺*成出具的1万元收条；向某锋出具的2.3万元收条。

19、2013年1月29日，上诉人梁**伙同贺某明、向某锋以发包湘潭县射埠镇杉山村养猪基地围墙工程的名义，与湖南省株**限责任公司宋*光签订工程承包合同，收取合同保证金、报名费合计6万元。合同签订后未履行，合同保证金、报名费没有退还，至今该工程没有开工。

认定上述事实的证据有：上诉人梁**的供述，其于2013年1月29日与株洲时**责任公司宋*光签订了工程承包合同，我们公司收取保证金5万元，报名费1万元，该工程暂未开工，保证金没有退还；被害人宋*光的陈述，其于2013年1月28日签订合同，本要交10万元保证金，但其与贺*成协商，才答应要其现交5万元保证金，总共交了5万元保证金和1万元报名费，合同签订后一直没有开工；建筑围墙施工合同；保证金收款收据5万元；报名费收款收据1万元。

20、2013年3月26日，上诉人梁**伙同向某锋以发包养猪场钢结构猪栏项目的名义，与江西省**有限公司徽州分公司马*龙（合伙人艾**）签订工程承包合同，收取合同保证金10万元，报名费1万元，合计11万元。合同签订后没有履行，合同保证金、报名费没有退还，至今该工程没有开工。

认定上述事实的证据有：上诉人梁**的供述，其于2013年3月26日与江西省**有限公司徽州分公司马*龙签订养猪场钢结构猪栏项目工程承包合同收取保证金、报名费共计11万元，这个项目没有开工，保证金没有退还；被害人艾**的陈述，其（合伙人马*龙）与梁**签订了合同，在保证金的问题上由50万元减到10万元是刘**和贺*成讲好的，交了10万元保证金到他们公司财务，另外交了1.8万元招标书费用，但是收据只开了1万元，8千元是资料费不开收据，该工程一直未开工，保证金也未退还；钢结构施工合同书；收款收据保证金10万元，报名费1万元；收条。

21、2013年4月1日，上诉人梁**伙同贺某明、杨*等人以发包乌石镇龚泉村养猪基地部分土方工程的名义，和湖南株**有限公司刘*德签订土方工程承包合同，收取合同保证金20万元。合同签订后没有履行，合同保证金没有退还，至今该工程没有开工。

认定上述事实的证据有：上诉人梁**的供述，其于2013年4月1日与株洲某某环境科技有限公司刘**签订乌石镇龚泉村猪场土方合同，收取保证金20万元，该工程未开工，保证金没有退还；被害人刘**的陈述，其于2013年4月1日在贺*成的办公室与某雄公司签订了土方施工合同，缴纳了20万元保证金，给了10万元现金给贺*成，工程一直未开工，履约金也没有退还；辨认笔录；土方施工合同；补充协议；收款收据合同履约金20万元；中国邮政取款凭单；中国**银行对公转账凭单。

22、2013年4月8日，上诉人梁**伙同贺*明以发包湖南某**限公司万头猪场部分土方工程的名义，与湖南常**限公司的周**签订土方承包合同，收取合同保证金60万元。合同签订后没有履行，合同保证金没有退还，至今该工程没有开工。

认定上述事实的证据有：上诉人梁**的供述，其于2013年4月8日与常德**限公司的周**签订湖南某**限公司万头猪场合同，收取保证金60万元。工程未开工，保证金未退还；被害人周**的陈述，于2013年4月8日，他们公司的项目经理马*前在湖南某**限公司与梁**、贺*成签订承包合同，交了60万元保证金，合同签订后，到了约定开工的时间，贺*成、湛总称扬**司资金没到位，路没修好，手续没有办好等理由，推迟开工时间；土方施工合同；中国邮政储蓄转账60万元凭单；承诺书；收条，收款人贺*成，收取1.8万元资料费；周**与常德**限公司授权书；开工通知书；收款收据60万元。

23、2013年5月21日，上诉人梁**伙同贺某明、向某锋以发包乌石镇龚泉村养猪基地部分土方工程的名义，和广西南宁某某建筑工程公司李*文签订承包合同，收取合同保证金40万元。合同签订后没有履行，合同保证金没有退还，至今该工程没有开工。

认定上述事实的证据有：上诉人梁**的供述，其于2013年5月21日与广西南宁某某建筑工程公司李*文签订承包合同，收取保证金40万元，暂未开工，保证金没有退还；被害人李*文、袁**的陈述，他们于2013年5月21日与梁**签订合同，交了保证金40万元给他们公司财务；辨认笔录；土方施工合同；湖南某**限公司部分土石方和道路挡土墙施工招投标评审通知书；湖南某**限公司猪栏工程招投标评审通知书；收款收据收合同履约金40万元。

24、2013年6月3日，上诉人梁**伙同贺*明、贺*明以发包射埠镇杉山村万头猪场土方平整的名义，和广东省深圳市龙岗区某某建材经营部游某雄签订工程承包合同，收取合同保证金30万元。合同签订后没有履行，合同保证金没有退还，至今该工程没有开工。

认定上述事实的证据有：上诉人梁**的供述，其于2013年6月3日与深圳市龙岗区某某建材经营部游**签订工程承包合同，收取保证金30万元，工程暂未开工，保证金没有退还；被害人游**的陈述，其于2013年6月3日和某雄公司签订合同，合同内容要求缴纳70万元履约金，其向他们公司表示先交30万元，在收到开工令后再补交40万元履约金，30万元履约金是通过建设银行转账的。到了约定的开工时间7月18日前十天左右，贺某明多次打电话、发电子邮件，叫其补交40万履约金，称交钱后合同才会生效。在7月25日左右，其去某雄公司，要求他们只有提供补充协议、水库总方量、平面图、桩位地点图、开工令等材料，并修好机械进场便道、水电设施，才同意补交40万元履约金，他们说没办法提供这些资料，也不确定开工时间，贺某明说合同履约金不交完，合同就不生效。他们总是以各种理由拖延开工时间，至今无法进场，又不愿意退还保证金；承诺书；补充协议；土石方工程施工合同书；中**银行业务收费凭证；收款收据。

25、2013年6月25日，上诉人梁**伙同贺某明、向某锋以发包乌石镇龚泉村养猪基地钢结构猪舍2-3工程的名义，和贵州省某某建设工程公司的高*其、胡**签订工程承包合同，收取合同保证金10万元及报名费1万元。合同签订后没有履行、合同保证金及报名费没有退还，至今该工程没有开工。

认定上述事实的证据有：上诉人梁**的供述，其于2013年6月25日与贵州省某某建设工程公司的高*其、胡**签订工程承包合同，收取合同保证金10万元及报名费1万元，工程暂未开工，保证金没有退还；被害人胡**的陈述，其于2013年6月25日与梁**签订某雄农林开发有限公司射埠杉山基地钢结构养猪舍建设承包合同，合同约定进场时间是2013年8月26日，签订合同后交了10万元履约金，报名费1万元；钢结构施工合同书；施工补充协议；收款收据履约金10万元；收款收据报名费1万元。

二、挪用资金罪

上诉人（原审被告人）梁**在担任湖南扬**限公司副总经理期间，受公司全体股东委托，负责本公司注册登记的办理工作。合资方“广**公司”按照合同出资600万元，用于公司工商登记验资，该资金于2013年4月7日由广**公司账号通过银行汇款直接汇到农业银行湘潭县支行湖南扬**限公司的验资账号上。2013年7月12日，上诉人梁**办理好公司工商登记后，在没有取得广**公司和湖南扬**限公司法定代表人胡*的许可下，利用持有该公司财务专用章以及法定代表人胡*的私章的机会，安排其本人所经营的湖南某**限公司财务人员王**、王*刚两人分别多次将该笔600万元的验资款转走，用于其经营的湖南某**限公司所投资兴办的射埠镇杉山村大型养猪场的基础设施建设。

认定上述事实的证据有：

（一）上诉人梁**的供述，其于2013年5、6月份左右和胡*商量600万元的验资资金不要打回总部，先借这600万元，以保证工程进度，但是胡*没有同意，他说要向上面反映，但是一直没有结果，其在7月13日取走部分钱之后，发了一张书面的请求资金支持函给扬**司，但是扬**司没有回复，胡*也没有明确答复，其担心他们公司不同意，就在7月12日至15日间多次将这些钱全部取出，然后用于支付射埠猪场建设的工程款。

（二）证人胡*的证言，其于2012年2月到梁**家猪场拜访的时候，双方达成合作共建猪场的意向。从2012年3月份开始，经广西**限公司和湖南某雄公司双方多次协商和双方考察，决定在湘潭县射埠镇杉山村合作经营养殖项目。具体合作方式是，某雄公司负责猪场的固定资产建设投资，然后双方成立合资公司，再由合资公司租赁某雄公司的猪场进行经营，合资公司注册资金1000万，其中扬**司占60%股份，某雄公司占40%股份。2013年4月份，广西**限公司将600万元资金打入湖南扬**限公司的注册资金验资账户，一直到7月份中旬，梁**告诉其湖南扬**限公司的相关手续都已经办好了，最近两天，梁**发电子邮件给其想找广西扬**司借钱时，其就发觉他资金可能有问题，当天下午16时许，其去中国**潭县支行查询发现湖南扬**限公司注册账户上面只剩下了6000元钱了，银行工作人员告诉其，银行账户上的钱已经从7月12日至7月15日，多次分批转入了10余个私人账户（包括了梁**的私人账户）……梁**成立湖南扬**限公司的目的就是套取企业账户上的钱。湖南扬**限公司工商成立之后，梁**及湖南某雄公司没有投入一分钱到湖南扬**限公司账户上‘甚至到了2013年7月18日（经查明7月15日账户上的钱已经被梁**全部套走），其和湖南扬**限公司总经理许**（由扬**司委派）、**事部经理贺**（由扬**司委派）到了湘潭市水岸南国宾馆426房间与梁**碰面的时候，梁**告诉他们，工商手续还没有办完，账户资金完全没有动用。

（三）证人王**、王**、姜某星、许*付、谭**、倪**、王**、董**、徐**、金**、董**、刘**的证言。

（四）综合证据：报警案件登记表；受案登记表；湖南扬翔某雄畜牧有限公司600万的去向表；湘潭**管理局企业注册登记资料；合资合资经营合同书；广**湾银行电子交易回单；600万去向银行开户资料、往来账单相关凭证；某雄公司会计王**提供的部分财务资料；梁**、向某锋的影像资料。

三、非法占用农地罪

2012年7月至2013年5月期间，上诉人梁**在担任湖南某**限公司法定代表人期间，在未经林业主管部门批准、未办理林地使用许可手续的情况下，擅自在湘潭县射埠镇杉山村新塘冲破坏林地建设养猪场。经鉴定：湖南某**限公司非法占用林地78.9亩。

2013年5月5日，上诉人梁**到湘潭县公安局森林分局自动投案，如实供述了非法占用农用地的经过。

认定上述事实的证据有：上诉人梁**的供述，其并未与射埠镇政府联系办猪场的事宜，由于其公司与广**公司合作合同规定必须在2013年6月30日之前将养猪场交付使用，所以在手续没有办理的情况下由我其了怀化**建公司进行土方挖掘，占用林地约80多亩；证人徐某钢、阳**、谭**、张**、熊某根、周**、谭**、张*、胡**、唐**、欧*某某的证言；湘潭**源局潭国土资罚字（2013）4号国土资源违法行为行政处罚决定书；租地协议；租地合同；湘潭县发展和改革局文件关于湖南某**限公司高效种养示范基地建设项目备案通知；湘潭**护局关于湖南某**限公司未办理任何相关环保审批手续的证明；湘潭**源局关于湖南某**限公司未到国土部门办理任何手续的证明；湘潭县畜牧水产局未批准湖南某**限公司养殖用地选址的证明；湘潭**划局关于湖南某**限公司未办理用地、工程规划相关审批手续的证明；射埠镇某雄公司占用林地技术鉴定潭林调鉴字（2012）21号；湘潭市森林公安局接受刑事案件登记表；湘潭市森林公安局关于上诉人梁**投案自首情况说明；现场勘验检查笔录、现场草图及照片；湘潭县**民委员会关于承包山地开发高效农业基地协议书；湘潭县**民委员会关于新塘冲茶山承包协议书；责令停止国土资源违法行为通知书；乌石镇龚泉村村民如实反映梁**采用欺骗手段蒙混各有关部门领导申办各项手续的紧急报告；乌石镇龚泉村村民强烈要求政府严惩黑恶势力，保护广大农民合法权益的紧急报告；湘潭县企业投资项目核准（备案）预审表；湘潭县企业投资项目备案申请表；湘潭**划局关于湖南某**限公司未办理任何规划手续的证明；湖南省湘潭县林地承包合同；国发（2007）22号**务院关于促进生猪生产发展稳定市场供应的意见等证据。

本案的其他综合证据有：辨认笔录；抓获经过说明；湘潭县公安局调取证据清单；湘潭县公安局扣押物品、文件清单；税务登记表；纳税人存款账户账号报告表；户籍资料；湖南某**限公司设立登记申请书；湖南某**限公司股东出资信息；法定代表人信息；董事、监事、经理信息；湖南某**限公司首次股东会决议；湘**有限责任会计师事务所潭诚会验字（2009）483号关于湖南某**限公司的验资报告；湖南某**限公司房屋租赁合同；湖南扬**限公司任梁**为副总经理的证明；湘潭**管理局关于湖南扬**限公司企业注册登记资料；湖南扬**限公司股东会决议；胡*参加湖南扬**限公司股东会的委派书；湖南扬**限公司董事会、监事会决议；湖南扬**限公司（筹）职工（代表）大会纪要；湖南扬**限公司（筹）董事、监事候选人委派书；湖南扬**限公司（筹）董事、监事任职书；湖南扬**限公司董事长（法定代表人）、监事会主席、经理任职证明文件；湖南扬**限公司章程；湘**有限责任会计师事务所潭诚会验字（2013）393号关于湖南扬**限公司的验资报告；湖南扬**限公司办公场所的租房协议；乌石镇龚泉村猪场情况；射埠镇杉山村养猪基地情况；办案说明；湖南某**限公司股东会决议（变更股东）；湖南某**限公司股东出资信息（变更股东后的出资情况）；湘**有限责任会计师事务所潭诚会验字（2011）593号验资报告；湖南某**限公司章程（变更股东后新的章程）。

本院二审期间，上诉人梁**及其辩护人提交了以下证据：1、2012年8月21日广西某**限公司段*飞出具的欠条，拟证明一审认定的合同诈骗罪第十五笔段*飞缴纳合同保证金30万元事实认定错误。2、项目现场照片一组，及2013年6月28日射埠镇镇政府就该项目开发所作出的《承诺书》，拟证明上诉人梁**所在某雄公司所建项目是真实的、合法的，项目已经实际开工，并初具规模，所签订的合同完全是为了满足该项目建设的实际需要。3、2011-2012年退还保证金情况表，拟证明对符合退还保证金条件的合同保证金，某雄公司进行了逐步退还，上诉人梁**没有占有合同当事人所交保证金的目的。

出庭检察人员认为：根据在卷证据，段飞鸽已经缴纳合同保证金；射埠镇镇政府出具的《承诺书》系复印件，对该证据的真实性有异议。且现场照片不能证明整个项目的真实合法，不能达到证明目的；证据三只是辩护人的归纳，没有其他的证据予以支持，证据的真实性存疑。

经查，该欠条系真实，本院予以确认。段*飞于2012年8月21日向某雄公司出具30万元的欠条一张，承诺于2012年9月5日前补交合同保证金。某雄公司于2012年8月22日和9月15日分别出具一张拾万元和贰拾万元的收据。据此，一审认定段*飞缴纳合同保证金30万元事实认定准确，本院予以确认。射埠镇镇政府出具的《承诺书》系复印件，该证据的真实性本院予以确认，但其不能直接证实所建项目的合法性，达不到证明目的。项目现场照片系真实，该项目已实际开工，已履行部分合同，本院予以确认，但其不能证实整个项目已合法办理相关手续，即不能证明项目的合法性。2011-2012退还保证金情况表真实性无法确认，本院不予采信。

本院认为

本院认为：湖南某**限公司以非法占有为目的，重复发包土方工程，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大。上诉人（原审被告人）梁**作为某雄公司法定代表人，为直接负责的主管人员，依法应以合同诈骗罪予以处罚。上诉人梁**利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。湖南某**限公司在未经林业主管部门批准、未办理林地许可手续的情况下，违反土地管理法规，非法占用农用地，造成农用地大量毁坏，上诉人梁**作为湖南某**限公司的直接负责的主管人员，依法应以非法占用农用地罪处罚。上诉人梁**案发后到湘潭县公安局森林分局自动投案，如实供述了自己非法占用农用地的经过及事实，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人梁**犯数罪，依法应当数罪并罚。

对于上诉人梁**及其辩护人提出“一、其行为不构成合同诈骗，合资项目真实，具有履约能力。二、其行为不构成挪用资金罪，600元万资金全部用于猪场建设经营，该项目系广**公司和某雄公司共同经营，上诉人梁**的该行为不属于将600万挪作‘个人使用’，未超过三个月，也未用于自己公司的盈利活动；三、项目为公司所有，梁**作为项目实施者，合资公司的副总经理，不应当由梁**个人承担非法占用农林地的法律后果”的上诉理由和“请求撤销一审判决”的上诉请求。经查，湖南某**限公司在明知工程总量的情况下，重复发包土方工程，大量收取合同履约金，数额特别巨大。梁**作为某雄公司法定代表人，为直接负责的主管人员，依法应当以合同诈骗罪予以处罚。鉴于其项目已经开工，收取的合同保证金主要用于猪场建设，因此，可以酌情从轻处罚。猪场系由上诉人梁**所在湖南某**限公司承建，上诉人梁**将合资公司的资金挪作湖南某雄公司猪场建设所用，数额特别巨大，其行为构成挪用资金罪。湖南某**限公司在未经林业主管部门批准、未办理林地许可手续的情况下，擅自在湘潭县射埠镇杉山村新塘冲破坏农林地建设养猪场，非法占用农林地78.9亩。上诉人梁**作为单位的直接负责的主管人员应承担相应的刑事责任。综上，对上诉人梁**及其辩护人的上诉理由和辩护意见部分成立，本院予以部分采纳。

综上，原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，但量刑过重。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第二百七十二条第一款、第三百四十二条、第三百四十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省湘潭县人民法院（2014）潭刑初字第151号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）梁**合同诈骗罪的定罪部分，及犯挪用资金罪和非法占用农林地罪的定罪量刑部分；

二、撤销湖南省湘潭县人民法院（2014）潭刑初字第151号刑事判决中第一项对上诉人（原审被告人）梁**合同诈骗罪的量刑部分与数罪并罚执行部分及第二项；

三、上诉人（原审被告人）梁**合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；犯非法占用农林地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。总和刑期十六年，并处罚金十一万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金十一万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年7月25日起至2025年7月24日止）；

四、对上诉人（原审被告人）梁坚云的全部违法所得予以追缴，发还被害人。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月五日