谢*、张*合同诈骗二审刑事裁定书

审理经过

广东省*人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人谢*、张*合同诈骗罪一案，于2015年5月22日作出（2014）珠香法刑初字第2241号刑事判决。原审被告人谢*、张*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人谢*、张*，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判决认定，2012年9月开始，上海*有限公司董事长叶*（另案处理）指使被告人谢*、张*在我市承租香洲区拱北联安路号单元房，成立上海*有限公司珠*城围海造地工程项目指挥部，任命被告人谢*为指挥长、被告人张*为主管。被告人谢*负责对外介绍工程、招揽施工队，被告人张*负责管理合同专用章、收取工程保证金等。珠*城围海造地工程为虚构工程。2012年10月初，被告人谢*、张*与北京*有限公司南方分公司委托代理人徐*洽谈珠*城围海造地工程土石方施工合同，出示了伪造的珠*城围海造地工程的施工许可证等文件，首肯徐*提出工程保证金由1000万元下降到100万元的要求，当月10日，北京*有限公司南方分公司与上海*有限公司签订了珠*城围海造地建设工程施工合同。之后，北京*有限公司南方分公司汇款90万元给叶*，被告人张*以上海*有限公司的名义收取了北京*有限公司南方分公司支付的现款10万元。

上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：1．被告人谢*的供述；2．张*的供述；3．被害人徐*的陈述；4．上海*有限公司营业执照；5．珠海航空产业园建设局复函；6．被告人谢*、张*向徐*出示的：（1）珠海航空城围海造城建筑工程施工许可证；（2）珠海*有限公司向上海*有限公司发出的中标通知书；7．珠海市住房和城乡规划建设局、珠海*管理局的复函、8．北京乙工程建设有限公司南方分公司与上海*有限公司签订的珠海航空城围海造地建设工程施工合同；9．汇款单、收款收据；10．抓获经过。

一审法院认为

根据上述事实和证据，原审法院认为被告人谢*、张*以非法占有为目的，在签订合同过程中，虚构事实骗取他人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大。被告人谢*、张*在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第二十七条的规定，作出如下判决：一、被告人谢*犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。二、被告人张*犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。

二审请求情况

上诉人谢*提出如下上诉理由：一、其主观方面不具有非法占有故意。1．其因叶*承诺分包而参与珠海丙围海造地项目。2．无论其是否向徐*介绍项目，双方签订的合作协议书证明其目的仅为交易成功后从中赚取工程介绍费。二、客观方面其没有非法占有的行为。1．其未参与和徐*签订合同，亦无权代表叶*的上*公司履行合同。2．**公司并非虚构单位，不存在冒用名义签订合同。3．其未收取徐*保证金，而叶*或**公司未向谢*支付工资和报酬。三、现无确实充分证据证实其与叶*存在共同诈骗的意思联络，其自始至终均认为叶*的项目是真实存在的，其从未承认介绍工程给徐*，一审查明的事实更多指向其与徐*均受叶*欺骗蒙蔽。四、现无确实充分证据证实其与张*存在共同诈骗的意思联络，无论张*是否早已知悉项目有假，均不能证明谢*亦知悉该项目是虚构的。综上，请求撤销一审判决，改判其合同诈骗罪不成立。其辩护人提出与上述上诉理由相同之辩护意见。

上诉人张*提出如下上诉理由：1．其无法辨别叶*提供项目文件的真伪，不知道工程是虚构的。2．其并非工程主管，未与徐*谈工程亦未制作假合同，合同是叶*与徐*签订的。3．其对徐*汇款给叶*不知情，亦未向徐*追要保证金，10万元是徐*带其等到珠海租办公室、买办公用品支付的费用。4．现无证据证明其与叶*、谢*是共同犯罪，其为此项目投入大量资金，亦是受害者。综上，其没有虚构事实和隐瞒真相，亦未占有保证金，其行为不构成合同诈骗罪。

上诉人张*的辩护人申请排除如下非法证据：1．张*2014年1月15日和16日的供述，并非原始供述，而是被事后打印并未经张*阅读的供述替换。2．张*2014年3月21日的供述，讯问为公安人员而表明的身份却为检察院工作人员。辩护人提供的线索材料为：1．张*自书的关于介入珠海航空城项目的经过中详细记载；2．2014年3月21日讯问犯罪嫌疑人笔录；3．讯问过程没有录音、录像。辩护人并申请本院依职权调取公安机关对张*讯问的全部音像及文字原始资料。

二审答辩情况

上诉人张*的辩护人提出如下辩护意见：一、原判决认定张*犯合同诈骗罪缺乏事实和法律依据。1．定案采信的是非法证据。2．根据社会常识及张*的具体行为表现，张*主观上无非法占有目的，客观上无虚构事实、隐瞒真相等行为，本身亦是受害者。二、原判决违反无罪推定原则且没有排除合理怀疑。张*在病重情况下为项目垫付大量资金，并在工程项目不能开工的情况下积极协助徐*向叶*追讨工程保证金，没有和叶*合谋非法占有他人财物的故意。综上，请求改判张*无罪。

本院查明

经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。

关于上诉人谢*、张*所提的上诉理由及其辩护人所提的辩护意见，结合本案的事实和证据，综合评判如下：

关于上诉人张*的辩护人所提排除非法证据的申请，经查，首先，刑事诉讼法规定对于判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。公安机关对本案是以徐*被合同诈骗立案侦查，合同诈骗罪法定最高刑为无期徒刑，而根据被害人徐*报案时所述的被骗数额以及影响，尚不属于可能判处无期徒刑或其他重大犯罪案件的情形，故公安机关未提供对张*讯问过程的录音、录像并未违反刑事诉讼法的规定。其次，张*2014年3月21日讯问笔录中，所载讯问人之一与此前公安机关讯问笔录中所载的讯问人相同，为珠海市公安局拱北口岸分局刑事侦查大队民警。虽然该份讯问笔录首段载明，讯问人表明身份时称系珠海市香洲区人民检察院工作人员，但讯问笔录首页内容是格式化，表明身份的首段是事先打印好。由于讯问地点是在珠海市香洲区人民检察院9楼会议室，明显是公安人员使用检察院的讯问笔录首页纸张而没有作相应地更改，该瑕疵不足以影响对此次供述取得的合法性认定。再次，张*2014年1月15日至16日所作三次讯问笔录，均经张*确认与其所述相符并签名捺印，张*在同年3月21日讯问笔录确认在侦查机关所作供述属实，而且其有罪供述与被害人徐*的陈述、汇款单、收款收据等证据能够相互印证，应当采信作为定案证据。综上，上诉人张*的辩护人所提定案采信的是非法证据的辩护意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人谢*有无参与同被害人徐*签订合同、收取工程保证金的问题。经查，被害人徐*证实其是经李*认识谢*及张*，谢*向其介绍航空城围海造地项目有1.5亿立方土石方工程要分包，经商议谢*同意其公司只交100万元工程保证金，谢*叫其将工程保证金转至叶*的银行账户。在此过程中，谢*向其出示珠海航空城百龙河尾围海造地项目合同书和珠海市建设局关于航空城围海造地项目的施工许可证。上诉人张*供述徐*是谢*找的，由谢*将总承包合同、及施工许可证、中标通知书等给客户看并介绍工程的前景情况。徐*称只有100万元，谢*让其请示叶*，叶同意仅收取100万元工程保证金，到珠海后其和谢*不断催徐*交齐剩下的押金。其二人所述相互印证，可以认定上诉人谢*以甲公**城围海造地工程项目珠海指挥部指挥长的身份，联系被害人徐*并负责介绍工程项目，直接参与洽谈合同以及收取工程保证金事宜。上诉人谢*及其辩护人所提被害人徐*并非其联系介绍、其未参与和徐*签订合同、未参与收取工程保证金的上诉理由和辩护意见与查明事实不符，均不予采纳。

关于上诉人张*有无参与同被害人徐*签订合同、收取工程保证金的问题。经查，被害人徐*证实其跟谢*谈航空城围海造地项目时工程项目主管张*在场，张*主要做收取保证金及双方合同的制订工作，叶*的银行账号是张*写给其的，有10万元现金是其直接交给张*，张*给其100万元合同保证金的收据。上诉人张*在侦查阶段亦供述其以填海工程项目主管的身份参与和徐*洽谈承包事宜，按照叶*所教的方式同徐*签订合同，并将叶*提供的银行账户给徐*转钱，徐*转账90万元，剩余10万元押金在珠海直接交现金给其，其向徐*开具收据。其二人所述相互印证，可以认定上诉人张*以*司珠海航空城围海造地工程项目珠海指挥部主管的身份，参与洽谈、签订合同并收取工程保证金、开具收据，上诉人张*及其辩护人所提其并非工程主管、未与徐*谈工程及制作假合同、对徐*汇款给叶*不知情与查明事实不符，均不予采纳。

本院认为

关于上诉人谢*、张*是否明知叶*所述珠海航空城围海造地工程项目系虚构的，是否具有合同诈骗罪所要求的非法占有他人财物目的及共同故意的问题。本院认为，行为人实施行为的目的是可以通过具体行为作出判断，在行为人否认诈骗故意的情形下，可以通过客观行为推定其主观目的。具体到本案：

首先，在侦查阶段上诉人谢*曾供述珠*城围海造地工程根本不可能交由叶*、其和张*等人搞，其等没有资金和实力，是叶*在瞎搞，一是未见过该工程实质的立项、资质等文件，二是未见过叶*操办任何工作，三是叶*收取保证金后未用于搞工程。上诉人张*曾供述其与徐*签订合同之前便知道工程是假的，一是工程金额十多亿元却连合同本都买不起要复印合同，二是签订合同时工程名称均为“围海造地（珠海航空城）”，随便改合同金额即可，三是工程押金可随意从1000万元变为100万元，四是叶*提供的建筑工程施工许可证扫描打印件“注意事项”竟有错别字。且张*所述得到对应书证的印证。从二上诉人在侦查阶段的供述看，二人事前明知珠*城围海造地工程项目并非真实存在。

其次，被害人徐*签订的建设工程施工合同价款高达四十亿元，而据上诉人谢*、张*所述发包*公司架构仅有叶*一人，珠海航空城围海造地工程项目指挥部的办公场所是到珠海后才临时租赁的；谢*、张*原本并非该公司的员工，经叶*任命即成为指挥长和项目主管，可代表甲公司发包动辄上亿元的工程项目，而据谢*、张*所述此前未到过珠海，根本不知道工程项目的确切地址。一个巨额的围海造地工程项目发包合同随意交由对工程项目根本不了解的谢*、张*洽谈和签订，明显不合情理，谢*、张*作为心智正常的成年人，完全能够认识到叶*所述的珠海航空城围海造地工程项目纯属虚构。

再次，虽然甲公司与徐*公司签订建设工程施工合同当日，张*代表谢*的中**司与徐*公司签订合作协议书，约定促成工程项目施工合同签订、徐*收到预付款后向中**司支付委托服务报酬3亿元，但基于此前评述，该合作协议书并不能否定谢*、张*在与徐*签订分包合同之前已明知工程是虚构的事实。另，上诉人张*及其辩护人所提其曾为项目垫付资金并无证据证明，不能据此推断其没有非法占有的目的。

最后，虽然因叶*在逃无法查明其与谢*、张*如何合谋诈骗，亦无证据证明谢*、张*参与分配被害人徐*的财物及从叶*处获利的情况，但二人明知叶*虚构工程项目骗取财物，仍按叶*的指使与被害人徐*洽谈项目分包、签订合同并收取工程保证金，已形成非法占有他人财物的共同故意。

综上，上诉人谢*、张*及其辩护人所提二名上诉人不知工程是虚构的、没有非法占有目的和诈骗共同故意的上诉理由和辩护意见均不能成立。原审法院认定上诉人谢*、张*的行为构成合同诈骗罪正确，至于上诉人张*是否协助助被害人徐*向叶*追讨工程保证金，属犯罪既遂的事后行为，对其行为定性并无影响，对其辩护人所提该项辩护意见不予采纳。

本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年九月二十一日