冯**、汤*合同诈骗二审刑事裁定书

审理经过

广东省*人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人冯*、汤*犯合同诈骗罪一案，于2015年3月3日作出（2015）珠香法刑初字第258号刑事判决。原审被告人冯*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并提审上诉人冯*，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判决认定，2010年11月25日，被告人冯*成立珠海市*限公司，明知珠海市政府已发文终止中国*海校区的办学项目，并于2008年5月29日发文终止中国*海校区的办学用地，仍先后向被害人但*、苏*、熊*、孟*、任*、胡*等人发包虚假的中国*海学院项目土石方工程，并收取上述被害人保证金共计人民币114万元（后退还被害人孟*人民币4万元）。被告人冯*还以介绍虚假的广州花*大道土石方工程为由，收取被害人任*介绍工程好处费人民币15万元。期问，被告人汤*在珠海市*限公司任总经理助理，明知无中国*海学院项目土石方工程、广州花*大道土石方工程等项目，仍伙同被告人冯*向以被害人孟*、任*、胡*等人发包虚假的工程。具体事实如下：

1.2011年10月10日，被告人冯*以珠海市*限公司名义，向被害人但某发包虚假的中国*海学院项目土石方工程，以收取保证金的方式诈骗被害人但某人民币20万元。

2.2012年12月3日，被告人冯*经张*（另案处理）介绍以珠海市*限公司名义，向被害人苏*发包虚假的中国*海学院项目土石方工程，以收取保证金的方式诈骗苏*、熊*人民币50万元。

3.2014年3月3日，被告人冯*、汤*以珠海市*限公司名义，向被害人孟*发包虚假的中国*海学院项目土石方工程，以收取保证金的方式诈骗被害人孟*人民币30万元。2014年5月，被告人冯*经被害人孟*的要求退还人民币4万元。

4.2012年8月至2013年6月期间，被告人冯*、汤*以珠海市*限公司名义，向被害人任*发包虚假的中国*海学院项目土石方工程，以收取介绍工程好处费的方式，先后诈骗被害人任*人民币5万元。2014年5月26日，被告人冯*、汤*又以虚假的广州花*大道土石方工程为由，以收取介绍工程好处费的方式，诈骗被害人任*人民币15万元。

5.2014年1月28日，被告人冯*明知无中国*海学院项目土石方工程、澳门娱乐城基地项目，仍与被害人胡*签了上述两个项目的土石方工程施工合同，并先后收取被害人胡*人民币9万元。期间，被告人汤*以项目部经理的名义向被害人胡*介绍中国*海学院项目土石方工程、澳门娱乐城基地项目。

2014年6月12日，公安机关将被告人冯*、汤*抓获归案，并依法扣押粤C小汽车。

上述事实，被告人冯*、汤*在一审庭审中无异议，并有经庭审质证的下列证据予以证实：被害人但*、苏*、熊*、孟*、任*、胡*的陈述及被害人孟*的辨认笔录，证人黄*、许*、傅*、郑*、王*、陈*、闻*的证言，抓获经过，搜查笔录，户籍资料，扣押决定书，扣押清单，扣押文件，进场通知书，业务凭证、转账凭条，银行明细，补充协议书，授权委托书，土地使用权租赁合同，协议书，收条，土方工程施工承包协议书，土石方工程施工合同，土方工程内部承包责任书，承诺书，欠据，中*银行自动柜员机客户凭条，关于合作设立中国*方学院的备忘，关于“中国*海校区门前道路改线”的请示，中*大学委托授权书及中*大学文件，珠*委员会受理仲裁申请通知书，致中*大学函，合作办学协议书，土石方工程施工合同，关于同意中*大学在珠海市建立独立学院的批复，关于中国*海校区首期基建项目立项的批复，房地产权证，关于中*大学校区人防规划的批复，关于中国*海校区学生宿舍防火设计通过消防审核的意见，建设用地批准书，建设用地规划许可证，建设工程规划许可证，合作建设中国*海校区协议书，中*大*学院项目申贷资料，关于收回国有土地使用权的批复，关于收回中国*海校区用地及住宅用地的决定，工商登记资料（公司章程、验资报告、营业执照、股权变更等），现场照片。

一审法院认为

根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人冯*、汤*以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人冯*是主犯；被告人汤*是从犯，应予从轻或减轻处罚。被告人冯*、汤*归案后如实供述罪行，可从轻处罚。综上，对被告人冯*从轻处罚，对被告人汤*减轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人冯*犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人汤*犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；三、扣押在案的粤C小汽车予以拍卖，所得款项按比例返还各被害人。

针对以上判决，上诉人冯*及其辩护人提出，上诉人冯*主观恶性较小，具有初犯、归案后认罪态度好等情节，原判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。辩护人还提出，1.原判决认定上诉人冯*仅退赃人民币4万元有误，冯*归案前后共计退还被害人人民币17万元；2.虽然被扣押的上诉人冯*的粤C小汽车属事后追赃，但该车被拍卖后所得款项可返还被害人，请求二审法院对上诉人冯*从轻处罚。

本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。

关于上诉人冯*的辩护人所提原判决认定冯*仅退赃人民币4万元有误，冯*归案前后共计退还被害人人民币17万元的辩护意见。经查，虽然上诉人冯*在一审庭审中供称，其除退还被害人孟*人民币4万元外，还退还了但*1.5万元、苏*11.5万元，但除上诉人冯*的辩护人在二审审理期间提交了一条不确切的线索外，并未提出相关书证、证人证言等证据或确切的线索以支持其主张，在案证据亦不能证实上诉人冯*还退还过上述款项，故目前不足以认定上诉人冯*向被害人但*、苏*退还了人民币13万元。上诉人冯*的辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人冯*的辩护人所提虽然被扣押的上诉人冯*的粤C小汽车属事后追赃，但该车被拍卖后所得款项可返还被害人，请求二审法院对上诉人冯*从轻处罚的辩护意见。经查，虽然被扣押的涉案车辆被拍卖后所得款项可返还被害人，但因该车系追赃被扣押，并非上诉人冯*主动退赃，未体现其悔罪态度，故不可据此对上诉人冯*从轻处罚。对上诉人冯*的辩护人提出的该项辩护意见不予采纳。

关于上诉人冯*及其辩护人所提原判决量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，根据刑法及相关规定，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人人民币30万元以上不满150万元的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，上诉人冯*单独或伙同原审被告人汤*骗得他人人民币125万元，应在前述法定刑幅度内量刑。原审法院根据上述犯罪事实，并认定上诉人冯*归案后如实供述自己的罪行，从轻判处其有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元，该量刑并无不当。现上诉人冯*及其辩护人以上述量刑情节为由请求再行从轻处罚，本院不予支持。此外，上诉人冯*单独或伙同原审被告人汤*多次实施诈骗行为，骗得多人逾百万元，数额巨大，其主观恶性并非较小，对上诉人冯*及其辩护人就此节所提上诉理由和辩护意见不予采纳。

本院认为

本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年七月二十九日