中山市**有限公司、陈**骗取贷款二审刑事裁定书

审理经过

中山**民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告单位中山市**有限公司、原审被告人陈**、陈**犯合同诈骗罪、骗取贷款罪一案，于二〇一四年十二月三日作出（2013）中一法刑二初字第914号刑事判决。宣判后，中山市第一市区人民检察院提出抗诉，原审被告人陈**提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派代理检察员洪敏桦出庭履行职务，被害单位中国建设**中山市分行的诉讼代理人陆*、上诉人陈**及其辩护人莫**、原审被告单位中山市**有限公司的诉讼代表人易某某、诉讼参与人李**的诉讼代理人赵*、侯**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2010年7月7日，被告单位中山市**有限公司（以下简称“洺**司”）、中山市**品有限公司（以下简称“新**司”）、陈**、陈**、周*、吴某某与李*甲达成合作协议，约定李*甲以自有物业借给洺**司、新**司作银行抵押担保贷款，贷款额度不超过4000万元，其中600万元需借给李*甲使用，作为报酬，陈**、陈**、周*、吴某某同意将持有的ChinaInteractiveEducation，Inc.的550万股以每万股1美元的价格转让给李*甲，洺**司、新**司以借用李*甲物业担保的银行贷款金额减除借给李*甲使用的600万元的数额，按每月千分之十五计算后扣减洺**司、新**司每月支付银行贷款利息的余额，向李*甲支付物业借用报酬等一系列三方权利义务的内容。

2010年8月至9月，被告单位洺**司及其关联公司中山**有限公司（以下简称“新学友公司”）、广东洺**限公司（以下简称“洺**司”）因需要资金周转，但又不完全符合申请贷款的条件，被告人陈**（洺**司的法定代表人、执行董事、经理、股东）、被告人陈**（洺**司的监事、股东）遂指使公司员工伪造洺**司财务报表、产品购销合同、代理合同、安装工程合同、中标通知书等虚假贷款申请材料向被害单位中国建设**中山市分行（以下简称“中山建行”）贷款。

2010年9月14日，洺**司与中**行签订人民币资金贷款合同，向中**行借款4000万元（时间从2010年9月16日至2013年9月15日），用途为用于流动资金周转。次日，李*甲根据上述与洺**司等的合作协议，与中**行签订最高额抵押合同，以其名下位于中山市东区齐东村土名“大坑”的房地产两宗（1.土地证号：中府国用（2006）第210393号、房地产权证号：粤房地证字第C5776454号；2.土地证号：中府国用（2006）第210394号、房地产权证号：粤房地证字第C5776455号）抵押给银行，为上述洺**司向中**行的贷款所形成的一系列债权提供担保，最高担保金额5000万元，并到中山市国土资源局办理了抵押登记手续。

2010年9月16日，洺**司收到中山建行发放4000万元贷款，后将上述大部分银行贷款用于归还公司的欠款。被告单位洺**司仅归还中山建行两期贷款本金及利息，至今尚有贷款本金人民币3840万元未归还。2011年11月14日，广东省**民法院作出（2011）中中法民二初字第7号民事判决，判决中山建行有权对李*甲名下的上述房地产两宗处理所得价款在5000万元范围内优先受偿。2014年4月16日，广东省高级人民法院裁定指令广东省**民法院再审该案。

2012年11月28日，公安人员将被告人陈**抓获归案。同年12月4日，公安机关对被告人陈*甲取保候审。

在审理过程中，被告人陈*甲于2014年4月15日死亡。同年5月26日，中山市第一人民法院裁定终止对被告人陈*甲的审理。

原判认定上述事实的证据有：

（一）诉讼参与人李**的陈述：2010年3月，其通过表弟张*甲认识了洺**司的董事长陈**、总经理陈**，之后陈**、陈**多次游说其将其位于中山市东区齐东村“大坑”共计15亩的土地借给他们抵押贷款用于扩大经营，他们给其看了财务报表，收入和利润都很高。同时他们还说他们名下的新学友公司已买了一个OTCBB的壳，准备在美国纳斯达克上市，业绩非常好。他们承诺给其那间准备在纳斯达克上市的公司的550万股，还承诺给其利息，算是借用抵押物的报酬。其当时看他们说的经营状况非常好，而且建设银行也审核同意了，就答应借抵押物给他们。2010年7月7日，其和陈**、陈**及那个准备上市公司的股东周*和吴某某签订了合作协议，协议约定其将房产给他们抵押，最短一年，最长三年。洺**司以该房产抵押贷款4000万元，三年内还清。他们以每万股1美元的价格给其那家上市公司的股票550万股，并按每月15‰扣减应付银行贷款利息的差额付给其利息。由于其当时以该土地向中山农村信用合作联社抵押贷款的600万元，他们就帮其筹集资金还款，赎出抵押物。2010年9月，洺**司以其上述房产作抵押，向建设银行贷款4000万元，抵押担保责任5000万元。贷款发放后，洺**司只还了两个月贷款就不再还贷了，银行遂起诉洺**司及其本人，当时陈**、陈**称有能力还款，但后来一直没有还款，后来法院判决其承担抵押担保责任。后直到判决生效后进入执行时，他们还没有把款还上。至2012年8月法院通知要拍卖抵押物。其经过调查才发现洺**司的财务数据是假的，新学友公司的经营也是假的，他们说给其股票根本不切实际，陈**、陈**自始至终在对其实施诈骗。

（二）证人证言

1.证人陈**、何*、江某某、李*（中**行工作人员）的证言及辨认笔录证实，2010年7月，他们时分时合多次前往洺**司、洺**司走访，洽谈该公司申请贷款事项。多数是洺**司的黄*甲负责接待（易某某也在场）、介绍公司情况，黄*甲称公司规模不断扩大、货款回收周期长，需要流动资金周转，且介绍洺**司、新学友公司、洺**司是一班人马经营，并详细介绍公司主要生产电子教学产品比如点读机、投影机等，生产业绩年产超几千万元，并介绍认识了公司老总陈**、陈**等人，陈**、黄*甲带领他们参观了公司车间，当时车间两条生产线在生产电子教学产品，有五六十人。其中李*还证实陈**、陈**均向其介绍了公司情况、产品情况、业绩情况、上市情况，陈**主要介绍风投资金情况及公司未来发展前景、中国**限公司在美国上市等情况。在洽谈贷款具体事项过程中，因为对方介绍三家公司都是同一班人经营，新学友具有外资性质，洺**司没什么业务，故以洺**司名义贷款。其等要求对方提供抵押物情况、洺**司对公帐户流水账、利润表、公司水电费流水等资料，当时洺**司对公帐户流水账不太符合申请贷款4000万元的条件，陈**称很多客户不一定从对公帐户交易，又提供了一个私人帐户，该帐户资金往来比较大，且从提供的利润表上可以看出公司是有盈利的，从水电费流水看公司在正常经营。后其等认为洺**司符合贷款条件资格，达成了贷款共识。在他们提交了相关材料后，经过逐级上报审批。2010年9月，省行批准了洺**司的贷款。陈**、江某某证实他们只对洺**司提交的资料是否齐全进行核对，没有对真实性进行审核。

2.证人黄**（原洺**公室主任）的证言：2010年7月，由于公司缺乏资金周转，洺**司引入新股东李*甲，后洺**司向银行申请贷款时用李*甲名下的中山**幼儿园的土地向建设**分行抵押贷款4000万元，南**客户经理陈*乙初次来公司与陈*甲、陈**洽谈时，其负责接待，向他介绍过公司的情况。在建行人员第二次来公司洽谈时，陈**详细介绍了公司业绩及经营情况，称公司1-6月销售总额为二三亿元，利润2000多万元，建行人员听完介绍后认为可以贷款4000万元。在准备贷款资料过程中，陈*甲、陈**召集其、财务部易某某、教材部邓某某安排工作，要求大家配合按照清单配合完成二三亿销售额的虚假的采购合同、产品代理书及标书等材料。当时因为新学友公司有外资成分，洺**司在农业银行还有贷款没有还清，故用洺**司名义贷款。申请贷款时洺**司基本没有什么业务，洺**司的流水账不符合申请贷款4000万元的要求，公司按照银行要求提供了法人代表陈*甲的个人流水账（其知道陈*甲有用个人帐户来结算公司业务款），银行看后也没有提出异议。申请贷款时洺**司实际产值只有100万元左右。陈**声称新学友公司通过中国**公司在美国上市融资的项目计划公司年产值有8至10亿元，该项目操作由陈**负责。申请贷款前，陈*甲经李*甲介绍认识了李*乙、张**，向李*乙借款2000万元、向张**借款1000万元。故在收到银行发放的4000万元贷款后，洺**司立即转账1200万元给了宏**司（洺**司之前向余某某借款1200万元以还公司到期贷款，还款时伪造了与宏**司采购订单走账），另外还偿还了李*乙2000万元和张**1000万元。李*甲知道4000万元贷款用于偿还借款的，因为向李*乙和张**借款都是她介绍的，贷款发放后她也多次催还款。

3.证人何*甲（新**公司总经理）的证言：其于2009年10月入职新**公司后担任总经理（负责生产和采购）。其知道新**公司请了一个团队负责美国上市及转板的事情，并已经成功在美国的OTCBB版上市了，该项工作由陈**、陈**负责。公司总体经营状况不理想，基本赚不到钱，大家都在想办法借钱。2010年5月份，陈**通过张**介绍与李*甲洽谈合作事宜，后达成李*甲用乐*幼儿园作担保向银行贷款，公司承诺给李*甲准备美国纳斯达克上市的公司股票550万股，股东以个人名义作担保的合作协议。全体股东同意李*甲以抵押物担保形式入股。其没有参与公司申请贷款4000万元的过程，但据说贷款不到一个月就差不多花完了。李*甲提供抵押物后，公司开会讨论一些资金方面重大事项时，都会通知她参加，每一两个月她就会参加一次会议。张**经常找陈**聊天、喝茶，她对资金的去向应该是清楚的。

4.证人易某某（新学友公司财务总监）的证言：其于2009年4月到新学友公司工作，2010年8月开始担任新学友公司财务总监，负责新学友公司、洺**司、洺**司的财务核算。新学友公司刚开始时经营情况还挺好，2010年底资金比较紧张，总体是亏损。2010年年中，陈*甲称公司贷款了4000万元，并让其根据其要求安排出纳划拨款项。因为建行会监管贷款的用途，不能直接把贷款用于偿还公司之前的借款，故只能通过虚假的采购合同将贷款转出去再转回来操作。洺**司和宏**司、山水创想公司（公司的关联企业）、赛**公司（陈*甲指定的公司）、联**公司（陈**指定的公司）均没有业务往来，与他们的购销合同、采购订单是其安排戴某某制作的虚构的合同。贷款中1200万元偿还公司欠余某某的债务（通过宏**司走账实现），2000万元通过走账到赛**公司、山水创想公司，最后又回到新学友公司的帐户（中间差了30多万元作为走账费用），之后转入陈*甲个人农业银行帐户，再从其个人帐户分多笔转给李*乙2000万元（其中1400万元是欠李*乙的借款，600万元由李*乙转交李*甲），其余用于公司开支、发放工资等。公司申请贷款的资料是新学友公司融资部负责。其没有参与贷款的过程，也不太清楚新学友公司美国股份转板一事。之前公司向余某某借款1200万元以及向李*乙借款的1400万元大部分应该用于归还之前个人借款以及公司生产或支付工资、房租等。洺**司贷款时实际上是亏损的，经其查看公司向银行申请贷款提交的资产负债表、利润表，这些资料都是虚假的，数据不符合洺**司的实际情况，全都是夸大。

5.证人邓某某的证言：2008年12月开始，其在新学友公司任教材部主管。2010年7、8月间，公司因为资金短缺，就申请银行贷款这件事开过会，当时陈**、陈**要求公司各部门通力合作，由财务部提供数据及样板，其余部门协作。后来有一天，陈**要教材部的人员处理一些据说是公司机密的文件，要求大家按公司要求做，其就吩咐教材部的员工按照公司的要求做，后来具体事务是财务人员刘**和教材部的员工一同完成的，在教材部员工制作过程中，其才知道教材部当时根据财务部提供的数据，在电脑上修改流水单的数据，将数据夸大或者虚假制作合同当事方为洺**司的流水单，制成的合同上没有对方公司的印章，打印出来交给财务部，不需要其审批。

6.证人刘**（新**公司员工）的证言：其于2009年3、4月应聘到新**公司任会计记帐员，当时易某某任财务总监。洺**司成立时，有关税务方面的工作由其办理。洺**司没什么业务，基本没有经营，当时只有新学友有一点业务，但经营状况不理想，其看到这种状况，就于同年12月离职。

7.证人戴某某（新**公司出纳）的证言：其于2009年8月至2012年5月任新**公司出纳，新**公司、洺**司、洺**司三间公司都是同一班领导班子，法人代表都是陈**，其开始时主要负责洺**司的出纳工作，后因洺**司及洺**司业务较少，其就负责该两间公司的出纳工作。三间公司只有新**公司设有财务部，易某某负责财务部工作，其知道洺**司向银行申请贷款4000万元，但其不记得贷款的去向了，转帐通常是陈**、陈**、何**、黄**、易某某告知其对方的名称、帐号、转帐金额、资金用途后由其办理。

8.证人匡某某（新**公司现任法人代表）的证言：其于2011年1月任职新**公司董事长陈**的助理。其任职时，就发现新**公司经营状况糟糕，处于亏损状态，陈**、陈**到处找人借钱，继续公司运转，但具体借钱情况其不清楚。2011年3月后，公司的资金链断了，陈**称要筹措资金，他不适合再担任新**公司的法人代表，想让其担任，其经考虑后答应了并为此和陈**、陈**签了一份协议，约定其只是名义上的法人代表，公司的权利、义务与其无关。

9.证人孟某某（新**公司总经办主任）的证言：其于2010年3月至2011年9月任协同教育公司的投资者关系部助理经理，2011年10月到2012年8月任新**公司的总经办主任。陈*甲是新**公司的董事长，2011年下半年前他主要负责全面工作，主要把握公司大的方向性问题，不负责具体事务。2011年下半年之后，因为那之后公司首席执行官陈**已经不再负责公司其他方面工作，只是负责市场开拓方面工作，陈*甲也就过问一些具体的工作事项。陈**是公司的首席执行官，2011年下半年之前他除了财务方面的工作不管之外，其他的工作他都参与管理；2011年下半年之后，他只是负责市场拓展方面的工作。

10.证人张**的证言：2010年4、5月份，其表嫂李*甲夫妇问其是否认识新学友公司的人，想找人介绍与新学友谈谈教育合作的事情，因其认识新学友公司的老板陈**，于是就介绍他们认识了。当时陈**称准备把新学友公司的股份在美国纳斯达克板进行转板，需要一些资金周转，故要寻找合作伙伴，李*甲也想将乐*幼儿园扩大经营，但幼儿园产权之前在银行的贷款差不多到期了，没那么多资金。后来，陈**和李*甲多次协商，其也参与了几次，主要讨论的是合作的具体内容（包括贷款成功后，李*甲会得到什么利益，需承担何种风险等细节），最后决定以新学友下属的一个公司洺**司名义、用乐*幼儿园的产权作为担保向银行贷款，用于新学友公司的日常经营及该公司在美国股份“转板”所需资金，并签订了合作协议。陈**说新学友公司股份在美国转板需要资金周转所以贷款。银行发放了4000万元贷款后，李*甲便叫其到新学友公司关注该公司的经营情况。2010年年底，陈**在新学友公司虚设了一个公司副总经理的职位给其，其没有工资，也没有参与该公司的经营。

11.证人冯某某的证言：陈**、陈**与张*甲经其介绍认识，陈**、陈**在闲聊中称其公司业绩一年达到1亿多，正在准备上市具体事宜。其和张*甲两次到陈**的新学友公司参观，当时陈**与陈**在公司会议室介绍其公司的产品以及公司业绩等情况，后张*甲就提出他有一个亲戚也是搞教育的，问陈**、陈**有否合作空间，但其不清楚他们后来商量合作事宜的情况。

12.证人余某某（中山**有限公司出资人）的证言：宏**司与洺**司没有业务往来。2010年8月，其朋友黄*甲打电话给其称他工作的洺**司向银行申请贷款，要求提供《购销合同》，让其帮忙在一份关于洺**司和宏**司的2500多万元《采购订单》上加盖公章，后就帮忙加盖公章交回给黄*甲。2010年9月，黄*甲称洺**司要通过其公司的帐户归还一笔欠款，其同意后，洺**司就转帐1200万元到宏**司的帐户，后其就根据黄*甲的要求分两次将1200万元转到广东利**限公司帐户。其没有收取好处费。

13.证人麦某某（广东利**限公司法人代表）的证言：陈**曾向其公司借过几次钱，都顺利还款。其中陈**曾向其公司借款1200万元人民币，后于2010年9月19日通过宏栩**公司归还这1200万元的借款。

14.证人李*乙的证言：2010年5月左右，陈*甲因他经营的新学友公司资金周转困难，需要向别人借钱，于是便找李*甲帮忙，后李*甲介绍陈*甲给其认识。期间，陈*甲便提出向其借钱的请求，其见是李*甲介绍，而且李*甲也愿意用她持有的乐*幼儿园产权作抵押，便借了2000万元给陈*甲（陈*甲以新学友公司的名义借款），当时陈*甲签署了一份《借款协议》，李*甲也作为担保人签名。约三四个月后，陈*甲将上述2000万元通过广**行分两三次归还至其私人帐户。但不到一个星期，他又向其借了200万元，至今还有100万元没有归还。

15.证人林某某的证言：出于朋友间的相互帮忙，其和陈*甲曾相互借钱周转。其借给陈*甲的钱已全部归还。陈*甲曾叫其注资约七八万元入其公司（不清楚是哪个公司），占12%股份，当时还分别与公司股东签订了一份《股东合作协议》，当时只口头承诺若公司有盈利就按股份数量来分红，后其也没有过问过。其没有购买过协同教育公司挂牌上市的原始股，也不清楚其它人购买该公司原始股的情况，其没有代他人持有股份。

16.证人黄*乙的证言：2010年1月初，其好朋友陈*甲称他的公司准备在美国挂牌上市，问其是否愿意购买其部分公司股份，其经过考虑，认为这个教育理念还是可行的，集资可以提高业绩希望能在美国转板成功，就以112.5万元购买了陈*甲公司5万股，签订了《代持股协议》。其觉得新学友公司在美国上市转板不成功主要问题出在陈*甲公司的管理层决策上。

17.证人陈**的证言及其提供的汇款凭证、代持股协议证实，其在中央电化教育馆从事教育系统化研究工作，2009年初，经华南师范大学李**教授介绍认识了也是从事教育系统方面产品的新学友公司的陈**。当时其获知新学友公司已和张*的从事教育软件开发的公司在合作开发教育产品，觉得两者软硬结合，挺有发展前景。后在李**教授与其的提议下，2009年初由陈**所在公司注资，在广州成立广州市协同教育研究院，法人代表是李**。当时陈**的公司已在美国上市，但不清楚用什么名字上市。在广州市协同教育研究院成立后就有了中国协同教育这一概念，之后就会改用中国协同教育在美国纳斯达克挂牌。当时其到新学友公司参加过几次公司活动，了解过新学友公司有一定的规模，该公司生产的教育产品如“五好学生”牌电子产品也作了大量的广告，该产品软硬功能兼备。当时张*所在公司具备一定规模的软件开发团队，陈**所在公司具备一定规模的硬件开发团队。其也比较认同协同教育这一理念，当时从生产产品到宣传广告，都做得比较大，其上网去了解到中国协同教育在美国确有挂牌，当时也是对中国协同教育能上市抱有很大希望的，故在2010年2月12日与陈**、陈*甲签订代持股协议后，以112.5万元购买了中国协同教育在美国挂牌上市原始股份9万股。后来其获知陈**和张*两个公司闹矛盾，才发现陈**的公司在经营体系上非常混乱，乱打广告，产品生产跟不上，遂向陈**要求撤资，但对方一拖再拖，至今尚未退回投资款给其。

18.证人张*的证言：2009年9、10月，其在广州**限公司任法人代表兼总经理，负责产品软件开发，公司是国内优秀的教学软件开发商。经北**海分院陈**教授介绍认识时任深圳洺**限公司总经理陈**，陈**称深**公司其实是新**公司的产品硬件研发中心，公司财务中心和生产中心在中山的新**公司。后陈**称新**公司准备在美国上市，提出想与其合作，通过其软件开发与其公司的硬件研发合作推出有市场竞争力的产品，提高公司经营业绩，为以后新**公司在美国上市创造前提条件。之后，陈**带其到中**友公司参观，这时其认识了新**公司的董事长陈**，经介绍其知道新**公司、洺**司、洺**司三间公司其实是一套人马进行经营的，当时陈**称年销售10万台笔记本，其认为应该是不错的业绩，陈**称新**公司年度业绩若达到500万美金，即可转板。陈**、陈**提出由其协助做新学友学习机的产品策划和软件研发，并协助在广州成立新学友的软件开发基地，他们转让部分上市前的股份（共100万股）给其进行合作。其在中山期间见过负责协助新**公司上市的相关会计师，感觉他们的确在做上市的前期准备工作，并且也有专业团队在运作。且根据陈**所说的业绩，其认为转板是有可行性的，故其和陈**、陈**签订了股份转让合作协议，约定在公司上市后正式将股份转给其名下，其不领他们的工资或者相关补贴。之后，新**公司顺利在2009年底在美国买壳上市成功，下一步将进行OTCBB向纳斯达克转板工作。2009年11月左右，其协助新**公司在广州组建了软件研发基地，在2010年春节前后基本完成了第一期产品的软件开发组织工作，五好学生品牌的学习机在春节前后上市正式销售，并通过广告营销模式推广，后因深圳硬件研发技术问题造成产品质量不过关，代理商退货很多，无法形成批量化的生产。2010年3、4月份期间，其协助陈**对国内外的投资银行、风投资金进行融资讲解，协助其进行融资保障经营，但原本与投行协议约定的几千万投资，听说因内部原因造成无法到位，造成新**公司的各项优质业务都无法开展正常运营。同年5月，好像更换了融资合作团队，找了美国的投资顾问重新做上市转板的工作。由于陈**投入2000-3000万元在各大卫视搞广告做市场推广，但是销售无法跟上，资金链面临断裂的危险。其建议改变市场推广方式。后其介绍陈**认识了华**大学的李**教授，李教授建议教学产品的市场推广应该与权威专家合作，取得**育部主管部门的认可，并引荐了**育部中央电教馆的领导参观中**友公司，大家对新学友要做的事业均很认可。后由新**公司于2010年成立了广州市协同教育科学技术研究院，该研究院是以李**教授为首，开展产品策划、研发和市场推广的服务机构。由于新**公司4月份的融资没有到位，造成广州研发中心及研究院拖欠3个月薪资和费用过百万，但在9月份贷款到位后已一次性发放。10月，陈**被公司董事会取消了经营决策权，做挂职总裁。公司经营陷入更混乱阶段，正常工资发放到10月份后又出现资金链问题拖欠150多万工资至春节前。2011年春节期间，陈**约其到中山商量如何盘活公司，当时在场的有李*甲园长，其才知道当时是李*甲提供抵押物去申请贷款的，三人一起商量继续引入新的资金盘活广州的业务，公司继续运营下去。但是后来新**公司不断变更决策，至6月1日后，其不再和新**公司发生任何业务和财务往来。其觉得新学友不能按预期目标达到转板条件主要问题还是出现在公司的经营决策错误方面及财务混乱上。新**公司广州运营中心从成立至解散一共投入大概六七百万元资金。

19.证人何某乙的证言：2010年初，其经梁某某介绍分两次向新学友公司的陈**、陈**等人购买了协同教育公司的20万股（每股价格3.3美元），他们称该股票已经在美国纳斯达克挂牌上市，是经美**监会批准挂牌上市的第二家中国**公司，现在因公司业绩不够好，暂不准备在股票二级市场交易，等两年后业绩足够好后，公司股票再通过二级市场交易，到时股票价值会飚升。因股票不能直接登记在其个人名下，同年2月底，其与陈**、陈**在广东**事务所律师陈**的见证下，签订了一份代持股协议，约定其购买的20万股由陈**等开办的FutureBillionLimited代为持有，并约定两年如果其不能得到股份权益，该公司将退还其所有股票款并按银行同期利率计付利息等。

20.证人梁某某的证言：2008年左右，陈**带着陈**找到其，称想来南区发展IT行业，后陈**成立了新学友公司和洺**司。陈**向其介绍过协同教育公司的情况，称该公司在美国上市，但其不清楚该公司的具体情况，其没有持有协同教育公司的股份，也没有委托他人代为持有，也没有介绍过他人购买股份。

21.证人刘**的证言：2010年左右的某一天，其朋友吴某某称与他合作的陈**的新学友公司准备在美国上市，故委托其（其有香港身份证）帮忙代持该公司股权以便掌握公司股票变化，掌握资金去向，其答应了吴某某的请求。后吴某某带其到香港中环的一家恒生银行开户，不久在深圳一写字楼签订了代持股协议，当时在场的有陈**、陈**、吴某某等人，其不清楚股份的来源和具体分持股情况。直至后来才知道其所持的5000多万股原来是有七个股东分持的。2011年，吴某某叫其签名出售了其代持的股份给别人。其知道协同教学公司想上市或者转板应该都是有可能的，但可能后来没有资金再去运作，致使没有通过美国的证券管理部门批准而没能成功转板。

（三）书证

1.李*甲提交的合作协议书及广东**事务所的见证书、双方的身份材料、工商登记材料、土地房产产权资料等证实，2010年7月7日，在律师见证下，洺**司、新**司、陈**、陈**、周*、吴某某与李*甲达成合作协议，约定李*甲以自有物业借给洺**司、新**司作银行抵押担保贷款，贷款额度不超过4000万元，其中600万元需借给李*甲使用，作为报酬，陈**、陈**、周*、吴某某同意将持有的ChinaInteractiveEducation，Inc.的550万股以每万股1美元的价格转让给李*甲，洺**司、新**司以借用李*甲物业担保的银行贷款金额减除借给李*甲使用的600万元的数额，按每月15‰计算后扣减洺**司、新**司每月支付银行贷款利息的余额，向李*甲支付物业借用报酬等一系列三方权利义务的内容。

2.中**行提交的人民币资金借款合同（2010年流字第223号）、补充协议、核定贷款指标通知、贷款转存凭证、最高额保证合同（2010年保字第254、255号）、最高额抵押合同（2010年抵字第139号）、房地产产权证、评估报告同意抵押声明、承诺书、承租人声明书、洺**司因逾期还款出具的承诺书证实，2010年9月，洺**司向中**行借款4000万元（时间从2010年9月16日至2013年9月15日），李*甲以其自有物业为洺**司上述贷款提供最高限额为人民币5000万元抵押担保，陈**、陈**、新学友公司在最高限额为6000万元人民币内为洺**司的上述贷款提供担保。

3.中山建行提供的洺**司申请贷款时提交资料（包括申请资料、股东会决议、洺**司及新学友公司工商登记资料、董事会决议、公司简介、业务、产品、专利介绍资料等相关资料、洺**司及陈*甲个人银行帐户资料，洺**司的水电费、缴税凭证，洺**司提供的中标通知书、安装工程合同、产品代理合同，李*甲提供房地产抵押的相关资料）及公安机关对上述材料的核查材料（包括证实黄**、宋某某、周某某、谢某某、胡某某证言及对北京市政府采购中心、四川**限公司、山东**电教馆、北京**限公司、济南**有限公司等单位的查询材料）证实，该公司申请贷款的财务报表、产品购销合同、代理合同、安装工程合同、中标通知书、水电费材料为虚假材料。

4.洺**司向中**行提供的用款计划及购销合同证实，洺**司获得贷款后，向银行提出支付给中山**有限公司货款1200万元，付给深圳市**技有限公司货款735万元，付给深圳市**限公司货款1589万元的用款计划并附与上述公司的订单、合同。

5.中山市国家税务局出具的纳税证明及洺**司、新学友公司的相关税务申报资料证实，洺**司、洺**司自成立来业务量极少，基本处于亏损状态。新学友公司除2009年1月至8月一直亏损，当年9月至12月扭亏为赢。2010年各月赢亏参半，全年累计呈亏损状态。

6.洺**司的帐户明细、陈*甲帐户明细及相关单位的帐户明细证实，洺**司收到贷款4000万元后，向宏**司还款1200万元，其余大部分贷款转去深圳**公司、深圳**公司，后上述两公司再将大部分款项转回洺**司、新学友公司，洺**司、新学友公司又转至陈*甲个人帐户，其中陈*甲个人帐户转款2000万元到李*乙帐户。

7.借据证实，2010年7月15日，根据李*甲与洺**司签订的合作协议书，李*甲借用洺**司600万元，由李*乙代洺**司转给李*甲600万元。

8.中**行的服务协议及相关电子汇款凭证证实，2010年9月17日，中**行根据服务协议收取洺**司对公帐户管理服务费用15万元。

9.中山市**有限公司、中山市**有限公司、广东洺**限公司、智目**公司的企业相关资料证实相关公司的情况。

10.匡某某提供的协议书证实，2011年10月1日起，匡某某与陈**、陈**签订协议约定由匡某某担任新学友公司名义上的法人代表，匡某某代表新学友公司签署的相关文件需取得陈**、陈**的书面同意，所产生责任不由匡某某负责。新学友公司所产生的一切责任和权利与匡某某无关。

11.何*乙提供的代持股协议、律师事务所见证书、股权结构表、汇款凭证、付款申请书等，黄*乙提供的代持股协议及道慧律师事务所见证书、转账单等，陈**提供的代持股协议书、汇款单等证实，2010年1月30日，何*乙委托Futur**ited公司代其持有其购买的中国协**限公司的20万股股份。2010年2月1日，陈**委托Futur**ited公司代其持有其购买的中国协**限公司的9万股股份。2010年1月12日，黄*乙委托Futur**ited公司代其持有其购买的中国协**限公司的5万股股份。三份协议公司方均为陈**、陈**签字。

12.中山建行放款帐卡明细表、还款情况说明证实洺**司的还款情况，洺**司从放贷至2013年9月16日止共偿还贷款本金160万元，贷款利息1643200.9元。2011年6月后未还过款。

13.经陈**、何*甲辨认的美国OTCBB板的网页截图证实，在该网站上能查询到ChinaInteractiveEducation，Inc.（CINV）（注：即中国协**限公司）的信息（2010年8月31日报价为3美元）。

14.中山市教育局、中**土局提供的李*甲用于抵押的房地产历史资料、中山**幼儿园的项目立项的批复、办学许可证等资料证实本案用于洺天公司申请贷款抵押担保的李*甲物业情况。

15.广东省**民法院（2011）中中法民二初字第7号民事判决书及该案的强制执行材料证实，中山**民法院判决解除中**行与洺**司签订的《人民币资金借款合同》，洺**司向中**行清偿借款本金3840万元及利息；陈**、陈**、新**公司对洺**司的上述债务在6000万元范围内承担连带清偿责任；中**行有权对李*甲名下位于中山市东区齐东村土名“大坑”的房地产两宗处理所得价款在5000万元范围内优先受偿。该判决生效后进入执行阶段的情况。

16.中**行出具的关于洺天公司贷款项目相关情况的说明函及相关依据证实，中**行认为其对洺天公司发放涉案贷款的各个流程和环节是严格按照总行操作规程的规定与程序进行业务处理。中**行认为事后经公安机关侦查核实洺天公司申请贷款提供的部分材料是伪造的材料，该行受客观条件的限制，是无法对其真实性进行甄别的，且该部分材料只是申请贷款的一般性辅助说明信息，并不必然构成这笔贷款发放的充分条件，更不存在法律上的因果关系。

17.公安机关的抓获经过证实，2012年11月28日下午2时，公安机关通过约谈陈**至公安局了解情况，将其抓获归案。同年12月4日，因陈*甲身患重病，对其办理了取保候审手续。

18.公安机关的查封资料证实，在案件侦查过程中，公安机关查封了陈**的中山市石岐区房（轮候）、中山市火炬开发区房、汽车1辆。查封了陈**的天河区房。

19.被告人陈**的辩护人提交的以下证据拟证实：

（1）美国律师出具的法律意见书及相关附件证实中国**限公司（ChinaInteractiveEducation，Inc.）（陈*甲任董事长，陈**任首席执行官）在美国上市的情况是真实的，FutureBillionLimited（陈**、陈*甲等是股东）有购买中国**限公司的权利。

（2）有李*甲签名的公司股东（董事）会决议（2011年3月10日）、董事会协议、股东协议等证实签订合作协议书后，李*甲成为新学友公司股东、董事会成员，其对公司的经营方式及资金困难是知情的，公司及李*甲本人均在积极采取措施及想办法盘活公司，减少李*甲的损失。

（3）中国协同教学集团2011年第一次会议记录证实，陈**、陈**、李*甲是上述公司股东，李*甲知道该公司在美国上市的事实，对公司资金状况困难相当清楚，银行发放贷款后陈**CEO工作由三人决定委员会取代，陈**主要工作为市场拓展，陈**对银行贷款去向不知情。公司资本运作方式：将股东投入全部列为借款，并非实有资本。

20.中山建行提交了《中山市第二批重点中小企业名录》、《2009年度中**学研专项资金拟立项项目公示》、《关于2010年中山市科技型中小企业技术创新资金拟立项项目的公示》、《广东洺基IT项目签约落户南区》及媒体关于涉案贷款的报道、中国银**委员会《银行开展小企业贷款业务指导意见》等拟证实，洺**司、洺**司、新**公司是同一套人经营的关联公司，其中洺**司列为中山市第二批重点中小企业，该公司《基于3G／WIFI技术的低成本信息化课堂教学系统》取得中山市2009年度“产学研专项资金”立项，洺**司的《无线虚拟实验教学平台》取得“科技型中小企业技术创新资金”立项，新学友、洺**司均是有相当规模的企业及发展前景。

（四）鉴定意见

广东执信司法会计鉴定所的司法会计鉴定意见书证实，洺**司、洺**司和新学友公司资不抵债无法偿还到期债务的状态，在建设银行贷款4000万元之前就已经形成。其以“借新债还旧债”的方法遭遇无法再借到资金的时候，资金链断裂，最后导致建设银行贷款无法收回。

（五）被告人供述

1.被告人陈**在侦查阶段的供述：其是新学友公司董事长，陈**是总裁，与何*甲负责具体事务。周*、吴某某是股东及副总裁等。新学友公司由香**公司全资拥有，智**司主营就是新学友公司，该公司通过在英属群岛开设一家公司用以收购一家美**类公司（已在美国OTCBB板上市）的95%股份，计划将教育类公司转板到纳斯达克上市，通过公司股票交易融资，新学友公司的具体操作由陈**负责，其不是很清楚。当时陈**提出需要2000多万元在美国转板上市。协同教育公司是在美国注册的，大陆占总股权的80%多，该部分股权分两种，一种通过转板成功即可交易，另一种原始股不可以交易。原始股东有其、陈**、周*、吴某某、林某某、黄**、易某某、周*等，其中有人利用第一种股权以协同教育公司名义在中山私下交易股权行为，都是通过其帐户后转回新学友公司后由陈**支配。据其所知，原始股东没有交易其原始股的行为。

2010年6月，新学友公司经营及美国转板需要资金，其通过冯某某了解有无朋友可以帮忙融资，后冯某某称中山**儿园的园长李*甲想找新学友公司合作一些项目，他曾向李*甲介绍过一些新学友教育公司准备在美国进行股份转板的情况并介绍李*甲与其认识，当时李*甲也称通过网络对新学友公司作了一定了解，其又叫了陈**向她介绍新学友公司的现状，并告诉她公司准备在美国进行股份转板，但因为资金短缺需要3000万元操作。后李*甲通过考虑，提出可以投资新学友公司，但没有现金，只有自有物业可用于新学友公司贷款，贷款用于投资新学友公司，后经双方多次洽谈，2010年7月7日新学友公司的股东与李*甲签订了《合作协议书》，约定李*甲提供物业担保的回报的条件是给她550万股及以1.5%月息减去银行贷款的利率的利差支付给李*甲利息。由于当时李*甲的物业已在信用社抵押贷款600万元，李*甲提出先借款还贷赎回物业，之后再用贷款还回借款，其于是用了向李*乙（李*甲介绍认识）借的2000万元中的600万元帮李*甲赎回了物业。在向银行申请贷款中，因为新学友公司股东构成较为复杂，申请贷款手续很麻烦，所以其打算用洺**司名义申请贷款，银行方面同意。具体手续由黄*甲负责联系，陈**主要负责向银行介绍新学友公司运营情况及在美国准备上市的情况，其还召集公司股东及各部门负责人一起开会明确贷款具体工作安排，这些人员都知道公司的经营状况。当时新学友公司经营业绩并不理想，而洺**司没有实际业务，应该不符合贷款4000万元，要按照银行的清单成功贷款，只能制作虚假的申请资料，具体要问易某某或黄*甲才清楚。其交代过黄*甲要如实向银行反映。银行应该清楚公司的经营情况。其认为银行发放贷款主要有几个原因，首先是有抵押物做抵押，其次可能是看中新学友公司未来的发展前景。2010年9月中**行向洺**司发放了4000万元贷款。由于新学友公司因经营需要于放贷前向李*甲介绍的李*乙借了2000万元，向一名张姓男子借了1000万元作周转资金，故收到贷款后马上偿还了上述两人的借款，剩下约1000万元左右用于新学友公司日常经营，其记得其中600万元支付给广州一家公司购买设备订金，其他用途记不起来。当时财务称银行规定贷款不能直接还款给私人，其对财务易某某说无论如何都要归还之前向别人的借款，具体由易某某操作。其个人没有私吞贷款，据其所知其他股东也没有。银行贷款发放后不久，为了保障担保人的利益，公司决定贷款由其、张**（李*甲指定的亲戚）、何*甲三人共同监督支配，故她对公司情况很清楚的。其对贷款的去向都如实告诉了李*甲，她也可以随时到新学友公司查阅账册。后来新学友公司因经营不善导致资金短缺所以没有能力去偿还银行贷款。贷款后公司只还了两期本金，后因在美国股份转板不成功，且经营不善，就没有偿还贷款的能力了，李*甲是知道此事的。后来公司被银行起诉，其与李*甲还多次到银行协商解决此事，均未成功。直至后来，其因身体原因住院后，李*甲就接手处理此事，后她曾要求其让其称在贷款过程中曾行贿银行工作人员，指证银行有过错从而把抵押物拿回来，因其确实没有行贿银行工作人员，故没有按照李*甲的意思去做，李*甲就认为其不愿意帮她，就威胁说要告其诈骗并在后来确实到公安机关报了案。

2.被告人陈**的供述：其是新学友公司股东之一，陈*甲是法定代表人，其在新学友公司没有任具体职位，只是参与公司市场指导和协助公司内部管理，公司的全面运作、产品采购、内部管理主要是总经理何*甲负责，易某某任财务总监，黄*甲协助财务工作。协同教育公司是在美国的一间OTCBB板块上市公司，但不够业绩转板为纳斯达克板，2009年底协同教育就通过香港的子公司收购了新学友公司来增加业绩，并将协同教育公司的若干股权转为陈*甲委托的人代持有。2009年12月，其被正式任职为协同教育公司的总经理，主要负责上市路演、经营策略、市场发展工作，并作为董事会成员参与经营管理工作。2010年9月被免去协同教育总经理职务，只负责市场发展工作。

其和李*甲只见过两次面，第一次见面是2010年6月份左右，陈*甲在新学友公司介绍其认识李*甲，全公司高层都在会议室开会，商量公司合作事宜，当时陈*甲让其在会议室介绍公司OTCBB上市的具体情况。第二次见面是在2010年7月，陈*甲称已与李*甲谈好合作的事情，称要以李*甲名下的房地产向银行申请贷款用于新学友公司资金周转，并要求其、吴某某、周*与李*甲签订合作合同，这时才知道合作具体细节。其不清楚之前李*甲和陈*甲怎么协商。由于新学友公司是外资公司，不能向银行贷款，故以洺**司的名义贷款（该公司法人代表是陈*甲，陈是大股东之一）。向银行申请贷款的所有事项都是陈*甲负责，其没有过目过申请资料，也没见过中标书等资料，其不知道公司制作虚假资料。只是在申请贷款董事会决议、提供给银行的担保书上签名，其他申请贷款事项不知情，其没有参加过向银行申请贷款的会议。陈*甲是新学友公司、洺**司、洺**司的法人代表，洺**司和洺**司都没有怎么实际经营，主要是辅助新学友公司开展工作。当时公司的业绩不是很理想，故后来陈*甲说贷到4000万元，都出乎其意料。

其没有提供过洺**司及关联公司的财务报表给李*甲，不清楚贷款前李*甲对洺**司及关联公司的实际情况是否知情。其知道陈*甲在贷款前向私人借款两三千万元，其中一个叫“伟哥”（李*乙），后来其才知道贷款一部分用于归还之前的个人借款，另一部分用于公司经营，后来公司在重新整理账册时财务拿凭证给其签名时，其知道是有归还“伟哥”的借款。山水创想公司、深**公司与新学友有业务来往。广州**技公司其实就是新学友公司在广州的办事处，当时新学友公司在广州成立营销中心及软件研发中心，挂名广州**技公司方便购买员工社保及交税等事项，应该与洺**司没有实际业务往来。其不知道赛**公司。陈*甲借的钱及募股的钱基本用于新学友的生产及还款等，是直接转款至新学友公司。因美国经济政策发生变化，协同教育仍没有达到转板的指标，至今仍未转板到纳斯达克板。

一审法院认为

原审法院认为，被告单位洺**司以欺骗手段取得银行贷款，情节特别严重，被告人陈**作为单位直接负责的主管人员，其行为已构成骗取贷款罪，应依法惩处。公诉机关指控被告单位洺**司、被告人陈**犯骗取贷款罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。但指控被告单位洺**司、被告人陈**犯合同诈骗罪不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第三十条、第三十一条之规定，作出如下判决：一、被告单位中山市**有限公司犯骗取贷款罪，判处罚金人民币二百万元。二、被告人陈**犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。

二审请求情况

中山市第一市区人民检察院抗诉提出：被告人陈**等人虚构ChinaInteractiveEducation，Inc.可以在美国转板到纳斯达克上市，并隐瞒洺**司资不抵债的事实，以赠送公司股票为诱饵，欺骗被害人李*甲为洺**司骗取银行贷款提供抵押担保，属明知没有履行能力仍然诱骗他人投资，主观上具有非法占有的故意，构成合同诈骗罪。抗诉机关认为原判未认定被告单位洺**司、被告人陈**构成合同诈骗罪属认定事实错误、适用法律不当，导致量刑畸轻，应予纠正。

二审答辩情况

原审被告人陈**上诉提出及其辩护人辩称：1.贷款合同系洺**司法定代表人陈*甲签订，申请贷款的资料由融资部门提供，原判认定其为被告单位洺**司直接负责的主管人员有误；2.洺**司向中**行提供的材料仅有部分存在虚假成分，中**行并非是因为受骗而发放贷款，且未造成实际损失，不属于刑法第一百七十五条之一所规定的“其他严重情节”的情形。综上，上诉人陈**及其辩护人认为原判认定陈**构成骗取贷款罪的事实不清，证据不足，请求宣告其无罪。

此外该辩护人提出：李*甲为洺**司提供抵押是一种商业投资，无证据证明陈**向李*甲提交了虚报洺**司经营情况的材料，亦无证据证明在洺**司向中**行申请贷款前ChinaInteractiveEducation，Inc.已注销，故原判认定被告人陈**不构成合同诈骗罪正确，请求对该部分予以维持。辩护人还当庭提交了我院（2014）中中法民二终字第490号民事判决书，拟证明该判决确认了ChinaInteractiveEducation，Inc.在美国转板上市未能成功系因公司销售业绩低于预期，以及美国**委员会对赴美上市的中国企业严格整顿所致这一事实。

原审被告单位洺**司的诉讼代表人无意见。

被害单位中**行的诉讼代理人提出：洺**司提交的贷款材料中大量是真实的，且提供了抵押担保财产，中**行并非因为受骗而发放贷款。洺**司所贷款项一部分用于归还欠款，一部分用于经营。综上，诉讼代理人认为本案系金融借贷纠纷，不涉及刑事犯罪。

诉讼参与人李**的诉讼代理人提出：李**系本案的被害人，陈**等人隐瞒了洺**司的真实经营情况，使用欺诈手段骗取李**提供担保，构成合同诈骗罪。

本院查明

经审理查明，原判认定上诉人陈**、原审被告单位洺**司犯骗取贷款罪的事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审法院庭审质证、认证，本院予以确认。

针对本案争议的焦点，本院综合评判如下：

（一）关于原审被告单位洺**司及上诉人陈**是否构成合同诈骗罪。经查，按照李*甲与洺**司、陈**、陈**等签订的合作协议约定，李*甲将有关房地产借给洺**司用作抵押担保向银行借款，而陈**、陈**等人承诺将名下持有的ChinaInteractiveEducation，Inc.的550万股以每万股1美元的价格转让给李*甲。此外，陈**、陈**等人还承诺将从银行所贷款项中拿出600万元借给李*甲使用，并以向银行贷款金额减去借给李*甲使用的600万元的数额，按每月千分之十五计算后扣减洺**司每月支付银行贷款利息的余额向李*甲支付报酬。针对协议中所约定的主要内容，现有证据反映的情况是：首先，李*甲在报案材料中称陈**、陈**向其提供了600万元资金用于归还此前其以名下房产作抵押向银行的借款。其次，现辩护人所提供的美国律师出具的法律意见书等证据显示，ChinaInteractiveEducation，Inc.是一家注册于美国的上市公司，陈**、陈**等人及其名下的公司持有该公司的股份或拥有购买该公司股份的权利。虽然上述意见书反映ChinaInteractiveEducation，Inc.处于“被注销”的状态，但并未反映注销的明确时间。而证人陈**、张*的证言等证据显示，陈**、陈**及所在的公司于2009年至2010年期间为筹备公司在美国转板上市进行了准备工作，并作了一定的资金投入。综合以上情况，李*甲将自有物业借给洺**司作为抵押担保向银行贷款是基于洺**司及陈**、陈**等人承诺向其提供相应的回报，现有证据不足以证实洺**司及陈**等人虚构事实以骗取李*甲将物业借出提供担保，故指控原审被告单位洺**司、上诉人陈**犯合同诈骗罪不能成立，对抗诉机关所提及其他相关意见不予采纳。

（二）关于原审被告单位洺**司及上诉人陈**是否构成骗取贷款罪。

1.关于原审被告单位洺**司是否构成骗取贷款罪。经查，综合中**行提供的洺**司申请贷款时所提交的有关资料与中山**务局出具的洺**司纳税证明及税务申报资料及证人胡某某、黄**、邓某某等人的证言证实，洺**司向中**行申请贷款时所提交的资产负债表、利润表及有关业务合同等资料均是虚假的，而上述材料是银行发放贷款的重要依据。原审被告单位洺**司编造虚假材料骗取银行贷款达4000万元，其行为已构成骗取贷款罪无疑。

2.关于上诉人陈**是否构成骗取贷款罪。经查，证人陈**、何*、黄**等人的证言证实，中**行工作人员到洺**司洽谈贷款事项时，上诉人陈**详细介绍了公司的有关经营情况。书证显示，陈**在与贷款有关的材料如洺**司股东会关于向中**行贷款的决议、与李*甲签订的合作协议等有关材料中均有署名。陈**还与中**行签订最高额保证合同，为该笔贷款承担保证责任。此外，证人黄**、邓某某还证实在申请贷款过程中，陈**及陈**曾指使公司相关人员制作虚假材料。综上，陈**作为洺**司占股49%的股东，积极参与洺**司骗取贷款的行为，其应作为直接负责的主管人员承担相应的刑事责任，已构成骗取贷款罪。对上诉人陈**及其辩护人所提以及其他相关意见不予采纳。

本院认为

本院认为，原审被告单位中山市**有限公司以欺骗手段取得银行贷款，情节特别严重，其行为已构成骗取贷款罪，上诉人陈**作为单位直接负责的主管人员应承担相应的刑事责任，依法均应惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉、抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年四月十七日