纳爱**限公司与浙江人**限公司侵犯商标专用权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**限公司（以下简称纳**公司）、浙江人**限公司（以下简称人爱公司）因商标权侵权纠纷一案，均不服浙江省**民法院（2010）浙丽知初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人纳**公司的委托代理人刘**，上诉人人爱公司的委托代理人林*多、张**到庭参加诉讼。后双方共同申请了二个月的庭外和解期限，本院予以准许。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：纳**公司是专门生产洗涤用品、护理用品的全国知名企业，其拥有的“雕牌超能皂”、“雕牌超能洗衣粉”品牌在洗涤用品中系驰名商标。1993年，地方国营浙江**工厂经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准在第3类商品（香皂、肥皂、液体皂、洗衣粉、香波、香水）注册了第653400号“超能”商标，有效期自1993年3月14日至2003年3月13日止。2003年4月7日，该商标转让给纳**公司，同年5月16日，纳**公司将该商标续展注册，有效期自2003年8月14日至2013年8月13日。1996年4月28日，地方国营浙江**工厂经商标局核准在第5类商品（卫生巾，除草剂，杀虫剂）注册了第834010号“超能”商标，有效期自1996年4月28日至2006年4月27日。2006年6月5日，该商标续展注册有效期自2006年4月28日至2016年4月27日，同年9月14日，该商标转让给纳**公司。

丽水**品厂系卫生巾生产企业，该厂于1994年8月9日向商标局申请在第5类商品（卫生巾）上注册“纳爱斯”商标。该商标于1996年被核准注册，注册号为第830006号，注册有效期自1996年4月14日至2006年4月13日。丽水**品厂生产的“纳爱斯”卫生巾1998年获得“质量信得过产品”、“98浙江重点大商（市）场销量主导品牌”、“浙江省地产名品”奖牌，2000年获得“质量信得过产品”奖牌，2005年获得“丽水**协会推荐商品”。2006年4月20日，“纳爱斯”商标得以续展有效期至2016年4月13日。2002年期间，丽水**品厂向商标局申请了三份“纳爱斯”文字商标，其中第1973964号核定使用商品（第5类）胶布；浸药液的卫生纸；灭蚊剂；失禁用尿布；卫生巾；吸收式失禁用尿布裤；消毒纸巾；医用保健袋；医用敷料；医用胶带（截止）；第1973968号核定使用商品（第5类）卫生巾（截止）；第1973977号核定使用商品（第5类）卫生巾（截止）。

2007年4月，纳**公司向国家工商**审委员会（以下简称商评委）提出异议复审申请。商评委认为，申请人提供的证据不足以证明该公司的“纳爱斯”商标在被异议的丽水**有限公司持有的“纳爱斯”商标申请注册前已达到驰名状态，加之被异议商标指定使用的卫生巾与申请人“纳爱斯”商标指定使用的商品在功能、用途、销售渠道等方面区别明显，被申请人早在1994年即在卫生巾商品上申请注册“纳爱斯”商标，被异议商标的注册与使用，不易误导公众损害申请人利益，申请人所提异议复审理由不成立，对“纳爱斯”商标予以核准注册。

2009年12月11日，丽水**品厂经工商行政管理部门批准变更为人爱公司。2010年6月23日，第830006号“纳爱斯”商标变更注册人为人爱公司。

2010年期间，纳**公司向商标局提出两份“超能”文字商标的注册申请。商标局批准其申请，其中第5060400号核定使用商品（第5类）蚊香；卫生巾；消毒纸巾；粘蝇纸；止痒水；医用甘油；矿泉水浴盐；防蛀剂；灭蝇剂；卫生球；卫生垫（截止），有效期自2010年1月21日至2020年1月20日。第5060396号核定使用商品（第5类）蚊香；卫生巾；消毒纸巾；粘蝇纸；止痒水；医用甘油；矿泉水浴盐；防蛀剂；灭蝇剂；卫生球；卫生垫（截止），有效期自2010年1月21日至2020年1月20日。纳**公司在取得“超能”商标（第5类）后，一直未对第5类产品进行生产。

2010年人爱公司生产的“纳**（Naisi）”品牌卫生巾的外包装上印有“超能7效”字样，人爱公司于同年5月20日与丽水**有限公司签订公交车身广告承揽合同，在公交车车身上印制“纳**（Naisi）”卫生巾广告，并印有“超能7效”字样。同年，人爱公司经丽水**管理局批准在丽水市水阁工业区发布户外的T型高炮广告，该广告印有“纳**超能七效养护卫生巾”。纳**公司认为人爱公司未经其同意，擅自在其生产的“纳**超能七效”卫生巾产品上使用“超能”商标，足以造成消费者的混淆或误认，已构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉的法律责任，遂于2010年11月15日诉至原审法院，请求判令人爱公司：1.停止侵权、赔礼道歉；2.赔偿经济损失50万元；3.承担纳**公司对侵权行为进行查证、维权的经济损失18413元；4.承担本案的诉讼费。同年12月19日，纳**公司变更第3项诉讼请求数额为27395元。同年12月25日，人爱公司与丽水**有限公司订立合同，变更原合同的内容。同年12月30日，人爱公司经丽水**管理局批准，委托丽水市**限公司对其户外T型高炮广告的内容作出变更，取消了“超能七效”字样的广告用语。

一审法院认为

原审法院审理后认为：关于人爱公司提出的纳**公司就商标专用权提起诉讼外，还就其公司以纳**公司名义销售被控侵权产品构成不正当竞争提起诉讼，以上诉讼并不符合必要的共同诉讼之法律构成要件，应予驳回的抗辩主张，由于纳**公司变更诉讼请求的时候，仅仅是提及人爱公司不正当竞争的行为，但并未基于不正当竞争的法律关系提起新的诉求，故本案的基础法律关系仍然是商标侵权纠纷，本案并不存在合并审理的问题。人爱公司前述抗辩主张该院不予支持。

关于人爱公司的行为是否侵犯了纳**公司的商标专用权和使用权，原审法院认为：

一、判断商标侵权是否构成主要看以相关公众的一般注意力是否会对被控产品来源产生混淆或误认，或者认为其来源与纳**公司享有注册商标专用权的服务有特定的关系。本案中，纳**公司享有“纳**”（3类产品）、“超能”（3类、5类产品）、“雕超能及图”（3类产品）等商标的所有权，“纳**”、“雕超能及图”系驰名商标；人爱公司享有“纳**”（5类产品）商标所有权。《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。结合人爱公司的行为来看，该公司在其生产的卫生巾的外包装使用“超能7效”中的“超能”字样与纳**公司享有商标权的“超能”商标相近似，且与其对“超能”字样在包装上使用的位置、字体的大小及色彩等综合在一起，其突出性超过了人爱公司对“纳**”这个商标的使用；虽然人爱公司在第5类产品上享有“纳**”注册商标专用权，但该公司在产品包装上组合使用“纳**”和“超能7效”，却把生产厂家放在不起眼的位置，足以造成普通公众误认为是纳**公司生产的产品；同时从公交车、高架炮上的广告看，“超能7效”这几个字的显著性也远远超过对“纳**”商标的使用。其次，“纳**”不仅仅是人爱公司注册的商标，同时也是纳**公司的企业名称，一般公众辨识被控侵权产品来源时，通常是将包装上的“超能”和“纳**”结合在一起来看，“超能”（5类）商标注册时间虽然不长，但纳**公司在“超能”（3类）上投入广告宣传的力度很大，在纳**公司的宣传影响下，“超能”二字已具有一定的显著性，“超能”商标的知名度也随之提高，为消费者熟知，使得在相关公众心中将“超能”二字与纳**公司的产品发生特定的联系。公众对本案被控侵权产品的来源发生误认，不仅是基于“纳**”商标，而且是基于“纳**”三个字结合纳**公司享有专用权的“超能”商标的整体将被控侵权产品与纳**公司的产品联系起来。综上，人爱公司的行为构成《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

二、人爱公司的行为不构成合理使用或正当使用。人爱公司主张“超能7效”是描述卫生巾的7大功能，属于《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定的正当使用的范畴。原审法院认为，人爱公司在其产品包装和广告宣传上突出使用“超能7效”文字组合的方式，不属于功能性描述。首先，“超能”并非一般日常搭配用语，无特定含义，与卫生巾的性能、质量等并没有必然联系，同时“超能”作为商标使用能够起到区分商品来源的作用，具有显著性；其次，如前所述，人爱公司使用“超能7效”文字组合足以造成公众误认，而其更换涉案卫生巾外包装以及进行相关宣传的时机，与纳**公司在相关媒体上对“超能”品牌进行大力宣传的时间相对应。通过纳**公司的宣传，公众易误认人爱公司的产品系纳**公司旗下超能品牌的产品，尤其是对孙俪的广告印象深刻。人爱公司的行为表明其主观具有一定的攀附涉案“超能”商标商誉的心理，并非出于标明产品的功能而使用“超能”，同时从人爱公司在诉讼过程中主动撤销带有“超能”字样的广告等行为来看，其主观上也明知其行为存在侵权。故原审法院认为人爱公司的行为不属于《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定的正当使用。

综上，原审法院认为，人爱公司的行为已经构成侵权，但由于纳**公司虽然在第5类商品上注册了“超能”商标，但是并没有实际生产该注册商标所核定使用的商品，人爱公司的侵权行为并未造成纳**公司的实际损失，受损的仅仅是纳**公司为制止侵权行为而支出的维权费用，故对纳**公司要求人爱公司赔偿经济损失的诉讼请求不予支持；由于商标权的侵犯主要体现在财产权利上，而纳**公司要求赔礼道歉的诉讼请求属于侵犯人身权利范畴，故对该部分诉讼请求也不予支持。该院依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项，《最**法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，于2011年5月3日判决：一、人爱公司立即停止侵犯纳**公司“超能”注册商标专用权的行为；二、人爱公司赔偿纳**公司为维权支出的费用27395元；三、驳回纳**公司的其他诉讼请求。案件受理费8985元，由纳**公司负担4247元，人爱公司负担4738元。宣判后，纳**公司、人爱公司均不服，向本院提出上诉。

上诉人诉称

纳**公司上诉称：一、原审判决对部分证据的评析、认定有误：1.其公司在原审中提交的证据18，即丽水**证处出具的（2010）浙丽莲证内字第5745号公证书及移动通信服务发票；证据21，即记录纳**公司致电人爱公司工作人员张**的谈话所形成的录音整理材料及光盘；两项证据可以共同证明人爱公司以纳**公司的名义在西安赶集网上发布产品信息、销售涉案产品，人爱公司在卫生巾产品上使用“超能”标识显属恶意，并非合理使用，原审法院对上述证据未予认定不当；2.其公司在原审中提交的证据23，即人爱公司所申请注册的商标信息，该信息表明人爱公司将“纳**超能7”、“纳**超能奇”、“纳**超能芯片”等作为商标向商标局申请注册，可以证明人爱公司在涉案被诉侵权产品上使用“超能”标识，不仅将其作为产品名称来使用，也将其作为产品商标使用，具有傍名牌的主观恶意，原审判决虽对该证据予以认定，但在认定人爱公司将“超能”标识作为产品名称使用的同时，未认定“超能”标识亦属作为商标使用有误。二、原审判决以被诉侵权行为未造成实际损失为由，未判决人爱公司承担赔偿责任不当：1.纳**公司已举证证明“超能”商标经其使用、宣传，已成为具有较高知名度的驰名商标，具有高度的商标价值，商评委也对纳**公司享有的“超能”商标给予了驰名商标的保护；2.因驰名商标的保护范围并不限于其核定使用的商品类别，故不存在纳**公司在第5类商品上核准注册的“超能”商标未实际使用的问题；3.人爱公司擅自使用“超能”商标所获得的非法利益应归属于纳**公司；4.因“超能”商标权本身为一种财产权，若被滥用，即可能导致商标自身价值的贬损，故纳**公司因此所遭受的损失应获得赔偿。综上，请求二审法院依法维持原审判决第一、二项，撤销原审判决第三项，改判人爱公司赔偿纳**公司经济损失50万元；本案一、二审诉讼费用均由人爱公司承担。

人爱公司上诉称：1.“超能”一词属于表达“超强功能”、“超能力”等含义的一般日常用语，“超能七效”属于其公司对其卫生巾产品七个功效的描述，故其公司对“超能”一词的使用具有合理性和正当性。2.其公司未将“超能”商标用作卫生巾产品的名称或包装、装潢，相关公众也不会基于卫生巾产品上的“超能”一词而对产品来源产生误认或混淆，而纳**公司在卫生巾产品上注册的“超能”商标显著性较弱，且未经实际使用，两公司之间在卫生巾产品上并不存在竞争关系，其公司的行为未对纳**公司的涉案注册商标专用权造成任何损害，不构成商标侵权。3.纳**公司系以其在第5类卫生巾产品上注册的“超能”商标作为提起本案诉讼的权利基础，而原审法院却将纳**公司在第3类产品上注册的“纳爱斯”商标、“雕超能及图形”商标、企业字号“纳爱斯”及其组合均纳入本案诉讼的权利基础，并以此与人爱公司使用的“超能”字样进行比对，显然于法不符；且纳**公司在第3类商品上注册的“纳爱斯”、“雕超能及图形”等商标是否为驰名商标，无需在本案中作出认定，也与本案缺乏关联。4.人爱公司主动撤销广告等行为，系表明其具有先期避让和解决纠纷的诚意，原审法院据此认定人爱公司具有侵权的主观故意显然有误；而被诉行为是否构成商标侵权与被诉侵权方是否存在主观过错也并无关联。5.人爱公司对“超能”字样并不存在突出使用的情形，且对自身企业名称和在第5类卫生巾产品上注册的“纳爱斯”商标的使用均符合商业惯例。综上，人爱公司认为其对“超能”字样的使用属合理使用，不构成商标侵权，请求二审法院撤销原审判决，驳回纳**公司的诉请，本案一、二审诉讼费用由纳**公司承担。

被上诉人辩称

人爱公司针对纳**公司的上诉意见答辩称：1.前文提及的纳**公司在原审中提交的证据18、21、23，均与本案缺乏关联性，不应予以认定，其中证据18、21不足以证明人爱公司存在以纳**公司的名义销售涉案产品的行为；而证据23系人爱公司所申请注册的商标信息，为人爱公司商标权利的延伸，与本案缺乏关联，既不能证明人爱公司对“超能”字样的使用属于商标使用或是作为商品名称使用，也不能证明人爱公司存在侵权的主观故意。2.纳**公司的“超能”商标固有显著性弱，且在第5类上未经实际使用，其商标权利应受合理限制，人爱公司对“超能”字样的使用仅是作为对卫生巾产品的功能性描述，符合正当使用的相关规定，不构成商标侵权。3.纳**公司未因人爱公司的涉案行为遭受实际损失，纳**公司要求人爱公司赔偿50万元及维权费用的诉请，缺乏事实和法律依据，不应得到支持。

纳**公司针对人爱公司的上诉意见答辩称：1.商评委在商标异议评审程序中，已明确认定“超能”一词并非日常搭配词语，也无特定含义，与相关商品的性能、质量等没有必然联系，并非功能性描述词汇。2.人爱公司系将“超能”标识作为商标在产品包装和广告中突出使用，已侵害了纳**公司的注册商标专用权，不属于正当使用。3.纳**公司的“雕超能及图形”注册商标为驰名商标，可以作为本案侵权比对的权利基础；“超能”商标虽未在第5类产品上使用，但一直在第3类产品上广泛使用，因驰名商标保护范围涵盖了不同种类的商品，因此不存在“超能”商标未实际使用的问题。4.人爱公司一直具有“傍名牌、搭便车”的主观故意，其在本案中的被诉侵权行为已使相关公众对产品的来源产生误认和混淆，并获取了非法利益，应承担损害赔偿责任。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院查明

经本院二审查明：

丽水**品厂于1998年9月25日更名为丽水**有限公司。该公司于2009年12月17日变更为人爱公司。丽水**有限公司于2002年间经商标局核准在第5类商品上注册了第1973964号、第1973968号、第1973977号“纳爱斯”商标。2010年6月23日，上述三份“纳爱斯”商标的注册人经商标局核准均变更为人爱公司。

2007年间，浙江纳**有限公司因上述商标异议案，不服商标局裁定，向商评委申请复审。后商标局裁定异议复审理由不成立，对上述“纳爱斯”商标予以核准注册。

原审法院对前述事实认定有误，应予纠正。

本院二审另查明：

浙江纳**有限公司于1992年3月12日成立；地方国营浙江省丽水化工厂参与发起设立了浙江纳**有限公司，该公司于1994年2月5日获颁营业执照；纳**公司于2001年3月6日成立，前述两公司均成为纳**公司的子公司。纳**公司在第3类商品上注册的“雕超能及图”商标于1999年12月29日被商标局认定为使用在洗涤用品商品上的驰名商标。

本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。

根据纳**公司、人爱公司的上诉请求和理由以及各自的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点是：1.人爱公司的涉案被诉侵权行为是否侵害了纳**公司在第5类商品上注册的“超能”商标专用权；2.若构成侵权，应如何确定合理的民事责任承担。本院对上述争议焦点分析认定如下：

关于争议焦点1

纳**公司提起本案诉讼的权利基础为其在第5类商品上享有的第834010号、第5060396号、第5060400号“超能”注册商标专用权，并非其在第3类商品上享有的“超能”、“雕超能及图”注册商标专用权。虽然纳**公司在第3类商品上注册的“雕超能及图”商标于1999年12月29日被商标局认定为系使用在洗涤用品商品上的驰名商标，但该公司在第5类上已注册“超能”商标。因被诉侵权卫生巾产品属于纳**公司在第5类商品上注册的“超能”商标专用权的排斥力范围，故本案中只需判定人爱公司的被诉侵权行为是否侵害了纳**公司在第5类商品上享有的“超能”注册商标专用权即可。

人爱公司的涉案被诉侵权行为主要包括在其生产的卫生巾产品包装的中心位置突出标注“超能7效”字样、在丽水市公交车车身上印制的“纳**（Naisi）”卫生巾广告中印有“超能7效”字样、在丽水**发区发布的户外T型高炮广告中印有“纳**超能七效养护卫生巾”等字样。《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，也属于侵犯注册商标专用权的行为。商标最主要的作用即在于区分商品或服务的来源，无论被诉侵权标识是作为商品名称或商品装潢使用，其若产生了误导公众，致使相关公众对商品来源产生混淆误认的后果，即起到了识别商品或服务来源的作用，均属于商标意义上的使用，亦可为商标法规定的上述商标侵权情形所涵盖。纳**公司在第3类和第5类商品上均注册了“超能”商标，其中，纳**公司通过在第3类商品上对“超能”标识的长期使用，使其具有一定的知名度，客观上确使“超能”字样具有了相应的显著性，易使相关消费者将该标识与纳**公司发生联系。人爱公司在第5类商品中的卫生巾产品外包装、广告中标注其自有的“纳**”商标的同时，使用“超能7效”、“超能七效”等字样进行显著突出标注，成为产品包装和产品名称“纳**超能7（七）效养护卫生巾”的重要组成部分和识别重点，其中“超能”字样与纳**公司的“超能”注册商标相同，且同样使用在第5类商品中的卫生巾产品中。本案中人爱公司在产品包装和广告中使用的“超能”标识确能起到识别商品来源的作用，易误导公众，使之误认人爱公司的卫生巾产品源自纳**公司或其生产厂家与纳**公司相关联，人爱公司的被诉侵权行为已构成了商标侵权。

关于人爱公司主张的正当使用抗辩，虽然《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用，但在本案中，“超能”一词并非对卫生巾产品进行功能性描述的日常用语或语词的惯有搭配，且人爱公司在产品包装和广告的显著位置标注使用“超能”标识，并非源于描述产品功能的必要，也不符合正当使用的合理标注方式，故人爱公司对“超能”标识的使用行为不符合正当使用的构成要件，其正当使用抗辩不能成立。至于纳**公司关于其在原审中提交的证据18、21可以证明人爱公司存在不正当竞争行为，使用“超能”标识存在恶意，并非正当使用的主张，本院认为，该两份证据不能证明在西安赶集网上的信息发布行为确为人爱公司所为，而电话通话的录音材料的真实性与完整性也难以得到确认，该两份证据与本案所涉的商标侵权纠纷也缺乏直接关联，对其待证事实缺乏证明力，原审法院对此未予认定并无不当。

关于争议焦点2

商标的财产价值源于商标的实际使用，商标法的立法精神之一即在于保护通过商标的实际使用而建立起来的市场声誉，故诉争商标的实际使用状况理应纳入相关司法救济程序中的重要考量因素。在请求保护的注册商标未实际投入商业使用的情形下，确定侵权人民事责任时应将责令停止侵权行为作为主要方式，而在确定赔偿责任时则应酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不应根据侵权人的获利确定赔偿。因此，在认定人爱公司构成商标侵权，应停止侵权行为并赔偿纳**公司为维权而支出的合理费用的情况下，人爱公司的被诉侵权行为是否造成了纳**公司的实际损失或其他损害，系确定本案损害赔偿数额的关键。本案中，纳**公司提起侵权诉讼的权利基础是该公司在第5类卫生巾等商品上享有的“超能”注册商标专用权，纳**公司确认该请求保护的注册商标未实际投入商业使用；人爱公司对“超能”标识的使用行为并未造成纳**公司商品交易机会的减少，也未实际侵占纳**公司的市场；纳**公司也未能举证证明人爱公司的侵权行为对其造成了实际损失，并使其持有的“超能”品牌价值遭受了贬损或对其商誉造成了其他损害。据此，原审法院仅判决人爱公司赔偿纳**公司为制止商标侵权所支出的合理维权费用27395元，并无不当，应予维持。

本院认为

综上，本院认为，纳**公司在第5类商品上享有的“超能”注册商标专用权应受法律保护，人爱公司在卫生巾产品上使用“超能”字样的行为构成了商标侵权，应承担相应的侵权责任。纳**公司、人爱公司的上诉请求和理由均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定本案基本事实清楚，适用法律正确，判赔数额恰当，但未明确人爱公司支付赔偿款项的期限及逾期付款的责任不当，应予加判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持浙江省**民法院（2010）浙丽知初字第15号民事判决第一项、第二项、第三项。

二、人爱公司于本判决生效之日起十日内赔偿纳**公司为维权支出的费用27395元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费9285元，由纳**公司负担8800元，由人爱公司负担485元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一一年十月十六日