常州智**有限公司与范**一案二审民事判决书

审理经过

上诉人常**械有限公司（以下简称智力公司）、常州**械研究所（以下简称智业研究所）因与被上诉人范**专利侵权纠纷一案，不服江苏省**民法院(2003)宁*三初字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年2月13日受理后，依法组成合议庭，先后于2006年3月31日、11月29日公开开庭审理了本案。上诉人智力公司和智业研究所法定代表人沈*，智力公司委托代理人汪**、樊**，智业研究所委托代理人王**、吴*，被上诉人范**及委托代理人柏尚春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

范**一审诉称：范**系“医用腔道内支架”实用新型专利的专利权人，智力公司和智业研究所擅自生产、销售与范**专利技术特征完全相同的产品，侵犯了其专利权，给其造成重大经济损失。请求法院判令智力公司和智业研究所立即停止侵权行为，销毁侵权产品，在《中华消化内镜杂志》上公开赔礼道歉，赔偿经济损失50万元，承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

智力公司、智业研究所一审辩称：被控侵权产品“镍钛记忆合金人体腔内支架”的内膜管系聚氨酯材料，缺少范**专利独立权利要求中“网管内壁有一透明、透气生物膜的内膜管”这一技术特征，未落入范**专利的保护范围；被控侵权产品系按沈*“腔管内复膜涂药支撑网管”实用新型专利生产；被控侵权产品也系按现有技术生产，故智力公司、智业研究所生产、销售“镍钛记忆合金人体腔内支架”的行为并未侵权范**专利权，请求法院驳回范**的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院审理查明：

1、1997年4月2日，范**向国**利局申请“医用腔道内支架”实用新型专利（以下简称范**专利），申请号为97235638.X。1998年12月25日，国**利局颁发专利证书，1999年2月10日授权公告，专利权人为范**。范**自己未工业化实施其专利，也未许可他人工业化实施其专利。目前，该专利处于有效的法律状态。其独立权利要求为：一种医用腔道内支架，是网状管形的网管，由记忆合金编制，其特征是，网管内壁有一由透明、透气生物膜的内膜管。其专利说明书对生物薄膜内膜管做出了其是透明、透气、具有良好的弹性，可随记忆合金变形，耐腐的说明和限定。

2、1996年12月16日，沈*向国**利局申请“腔管内复膜涂药支撑网管”实用新型专利（以下简称沈*专利），申请号为ZL96243394.2。1998年5月6日，国**利局授权公告，专利权人为沈*。其独立权利要求为：一种由钛镍记忆合金细丝制成的腔管内复膜涂药支撑网管，其特征是依次按左螺旋线轨迹，右螺旋线轨迹相交叉编织而成的螺旋棱形网格在25－40℃条件下定型成上下两端为结编平整的收口圆柱状支撑网管，螺旋棱形网格上复硅橡胶薄膜或聚乙烯薄膜。

沈**力公司和智业研究所的法定代表人，其在庭审中承认许可智力公司和智业研究所实施沈*专利。

3、关于范**权利要求书中“生物膜”的解释，范**认为，根据专利说明书和从属权利要求中对生物膜的说明和限定，“生物膜”指的是高分子生物材料制作的膜；智力公司和智业研究所认为，根据《辞海》的解释，生物膜即为“细胞和细胞器外膜的总称，主要由类脂质和蛋白质组成”，如果把专利权利要求书中“生物膜”解释为细胞膜，则专利技术方案披露不完整，并且无实用性；如果将生物膜解释为高分子生物材料膜，范**专利则为沈*专利的抵触申请，故智力公司和智业研究所根据范**关于生物膜的解释向专利复审委员会提起无效宣告请求。

2004年7月8日，专利复审委员会作出第6280号无效审查决定书，维持范**专利权有效。其中，关于“生物膜”的理解，专利复审委员会认为“本领域的技术人员在阅读了本专利说明书之后，显然能够获知本专利的内膜管应当是由高分子生物材料制成的，否则不可能具有上述的特性（透明、透气、超弹性、耐腐蚀性）”。“请求人（智力公司、智业研究所）也认可在医用腔道内支架产品中只有用高分子生物材料做成的内膜管才具有透明、透气的特性。”“高分子生物材料制成内膜管能够解决透明、透气且具有超弹性而能随记忆合金网管同步伸长的技术问题。”关于覆膜位置问题，专利复审委员会认为，沈*专利“申请日早于本专利的申请日，公开日晚于本专利申请日的专利文件，仅用于评价本专利的新颖性”，沈*专利中仅公开螺旋棱形网管上复硅橡胶，并没有具体公开在网管内壁复硅橡胶，网管上相对于网管内壁是上位概念，而网管内壁相对于网管上是下位概念，上位概念的公开不能破坏下位概念的新颖性，因此，沈*专利和范**专利两者的技术方案并不相同，范**专利相对于沈*专利具有新颖性。

智力公司、智业研究所不服第6280号决定，向北京**人民法院起诉。北京**人民法院于2004年12月13日作出（2004）一中行初字第772号行政判决，认定专利复审委员会关于“生物膜”的理解是正确的，同时认定沈*专利的“网格上”与范**专利“网管内壁”并不相同，即二者的薄膜位置不同，属于不同的技术方案。据此判决维持专利复审委员会第6280号决定。

智力公司、智业研究所不服该判决，向北京**民法院上诉。北京**民法院于2005年5月13日作出（2005）高行终字第135号行政判决，认定原审法院维持专利复审委员会的结论是正确的。据此判决驳回上诉，维持原判。

4、范**向法院提供的被控侵权产品包装上载明该实物由智业研究所制造，由智力公司经销，产品名称为“镍钛记忆合金人体腔内支架”，并注明“食道”二字，型号规格为NTJ-91860型，检验日期2002年8月25日。该被控侵权产品由镍钛记忆合金编制网状管形的网管，网管内壁有一用聚氨酯做成的内膜管，该聚氨酯内膜管透明、透气。将被控侵权产品的技术特征和范**专利独立权利要求比对，其技术特征完全相同；与沈*专利相比，除被控侵权产品网管内壁覆“聚氨酯膜”与沈*专利网管上覆“硅橡胶薄膜或聚乙烯薄膜”的特征不同外，其他技术特征相同。

智力公司出具的发票上载明：品名为“记忆合金带膜食道支架”，单价为2800元，并未揭示其所对应的产品的覆膜位置。

智力公司、智业研究所的产品价目表载明“记忆合金超弹膜食道支架”、“记忆合金呼吸道附膜支架”市场售价为2800元，“记忆合金硅胴食道支架”市场售价为2600元，“记忆合金直肠附膜支架”市场售价为3200元。2000年10月至2004年8月，智力公司、智业研究所在《中华消化内镜杂志》刊登了“智业系列人体腔内支架”的宣传广告；其产品说明书中载有“智业系列人体腔内支架”的宣传广告，但上述宣传广告并未专门提及NTJ-91860型“镍钛记忆合金人体腔内支架”及该支架的膜的位置及覆膜材料。

5、WO95／05132腔内支架专利，其发明人为MyersDavid，国际申请号PCT／US94／04904，国际申请日为1994年5月4日，国际公布日为1995年2月23日，国际分类号为A61F002／06。该专利文件载明：一种直径可调节的腔内管状支架，用于血管或其它人体管腔内层的薄壁腔内支架，支架外表面或者内表面或两面均为多孔的可膨胀的聚四氟乙烯层，该层厚度不到0.1mm。该聚四氟乙烯层通过粘结剂粘结到支架表面，优选的粘结剂为聚全氟乙烯丙烯。

将被控侵权产品与该专利文献披露的技术特征比对，两者覆膜位置相同，均为支架内表面，但所用高分子材料不同，前者为“聚氨酯”，后者为“聚四氟乙烯”。

6、1997年3月10日出版的《中华放射学杂志》第31卷第3期刊登了《三种自行设计和改进的食管支架的临床应用》一文，该文披露了“镍钛合金网格状编织型支架（Ⅱ型）”和“带膜不锈钢食管支架（Ⅲ型）”两个食管支架的技术方案。其中镍钛合金网格状编织型支架（Ⅱ型），由一根镍钛丝纺织成直管状或上口为直径10～20mm，靠体温恢复记忆形状，缺点是网格结构不能阻止癌肿生长；带膜不锈钢食管支架（Ⅲ型），以不锈钢丝“Z”型支架为骨架，覆0.2mm的硅橡胶膜，该支架由于有薄膜覆盖，能将病变组织与食管通道隔开。两种食管支架有附图，但从附图看不出Ⅲ型支架覆膜的位置。

智力公司、智业研究所认为，Ⅱ型、Ⅲ型支架技术特征简单结合、替换，即将Ⅱ型中的不锈钢食管支架替换成Ⅲ型中的镍钛合金网格状编织型支架，加上Ⅲ型支架内覆膜的技术特征，即披露了范**专利的技术特征。

将被控侵权产品分别与该文披露的两种型号支架的技术特征比对，均不相同。将其与两种型号支架结合的技术特征比对，被控侵权产品网管*壁覆“聚氨酯膜”，与该文披露的“硅橡胶膜”不同；同时，因该文披露的“硅橡胶膜”所覆具体位置（管外、管中、管*）不明，无法与被控侵权产品网管所覆膜的位置进行比对。

7、聚氨酯、硅橡胶、聚乙烯、聚四氟乙烯均属于可用于临床医疗的高分子生物材料，其中硅橡胶、聚氨酯具有透明、透气、超弹性、耐腐蚀的特性；而聚四氟乙烯透明性差，不透气，本身没有弹性，但耐腐蚀；聚乙烯透明性差，不透气，但耐腐蚀。

一审法院认为

一审法院认为：

1、实用新型专利权的保护范围以其权利要求书的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。本案中关于范**专利权利要求书中使用的“生物膜”概念的理解，根据范**专利说明书的说明，结合专利复审委员会的无效审查决定书以及北京市两级法院的判决，应当解释为“透明、透气的高分子生物材料制成的膜”。

2、被控侵权产品的网管由镍钛记忆合金编制，网管内壁有一由透明、透气聚氨酯薄膜制成的内膜管，其技术特征完全落入范**专利的保护范围。故智力公司、智业研究所关于被控侵权产品缺少范**专利独立权利要求中“网管内壁有一透明、透气生物膜的内膜管”这一技术特征，未落入范**专利保护范围的抗辩理由不能成立。

3、沈*专利申请日虽然在范**专利的申请日之前，但公告日晚于范**专利的申请日，不能构成范**专利的现有技术，智力公司、智业研究所不能以此提出现有技术抗辩。

通过技术比对可以看出，被控侵权产品的技术特征与范**专利完全相同，与沈*专利相比，则用“聚氨酯膜”取代了“硅橡胶膜或聚乙烯薄膜”，并不相同，且智力公司、智业研究所并未提出认定“聚氨酯膜”与“硅橡胶薄膜或聚乙烯薄膜”构成等同的请求，即使提出，也不能予以支持。相比而言，被控侵权产品的技术特征与范**专利更接近。范**专利与沈*专利目前均处于有效法律状态，依法均应予保护。两项专利虽并非是在先专利和从属专利，也并非是重复授权的专利，但二者之间确实存在着密切的联系。就覆膜的位置而言，沈*专利使用了“网格上”的概念，范**专利使用了“网管内壁”的概念，前者是后者的上位概念；就覆膜的材料而言，沈*专利特别限定了“硅橡胶薄膜或聚乙烯薄膜”，范**专利则是“透明、透气的高分子生物材料制成的膜”，前者又是后者的下位概念。在两个专利并存但保护范围又存在交叉，二者互相抵触、限制的情况下，各个专利权人应当严格按照自己专利的权利要求来实施，法院也应该按照两个专利权利要求的表述严格限定各自的专利保护范围，不应当做任何扩大，不适用等同原则。否则必将出现被控侵权产品既落入范**专利保护范围，又落入沈*专利保护范围，既构成侵权，又不构成侵权的荒谬状况，也与我国专利法一项发明创造只能被授予一项专利的基本原则相违背。因此，智力公司、智业研究所关于其按沈*专利生产、销售被控侵权产品的抗辩理由不能成立。

4、被控侵权产品与WO95／05132腔内支架专利比对，两者所使用的高分子生物材料不同，两材料特性差异很大，不能认为被控侵权产品落入WO95／05132腔内支架专利的保护范围。被控侵权产品与《三种自行设计和改进的食管支架的临床应用》一文披露技术方案比对，被控侵权产品与该技术方案所使用的高分子生物材料不同，且被控侵权产品无法和该文献比对网管覆膜位置。因此，智力公司、智业研究所关于其使用现有技术的抗辩理由亦不能成立。

5、一审法院应范**的请求适用定额赔偿，综合考虑范**拥有专利权的类别、被控侵权产品的同类产品售价、侵权行为的持续时间、侵权情节等因素决定赔偿数额。

专利权是一种财产权，并不涉及范**的人身权利，故范**要求智力公司、智业研究所在《中华消化内镜杂志》上公开赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款，《最**法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决：一、智力公司、智业研究所立即停止侵犯范**的ZL97235638.X号“医用腔道内支架”实用新型专利权的行为，未经范**许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售、许诺销售、进口该实用新型专利产品；二、智力公司、智业研究所在判决生效后15日内赔偿范**经济损失30万元人民币；三、驳回范**的其它诉讼请求。案件受理费10010元，由智力公司、智业研究所负担。

上诉人诉称

智力公司和智业研究所上诉称：

（一）一审判决认定事实有误

1、范**专利本质上不具有新颖性和创造性。该专利权利要求书中“一种医用腔道内支架，是网状管形的网管”的技术特征已为WO95/05132号腔内支架专利说明书所公开；“由记忆合金编制”的支架特征也实际上为WO95/05132号腔内支架专利的技术方案和《三种自行设计和改进的食管支架的临床应用》一文所公开；如将涉案专利中“透明、透气、生物膜的内膜管”理解为高分子材料做成，则该特征已为沈*专利所公开。基于以上原因，范**专利应当为无效专利，上诉人已根据有关新的证据向专利复审委请求无效宣告。因涉案专利的无效宣告程序正在进行之中，该专利权处于不稳定状态，本案应当中止审理。更重要的是，在一审判决发出之前的2005年10月24日，范**对其专利的独立权利要求作出了修改，且修改已被专利复审委所接受，因此一审判决已失去了其所依据的权利基础。

2、一审判决对范**专利中“生物膜”的理解与认定错误。将“生物膜”解释为“透明、透气的高分子生物材料制成的膜”没有科学依据，亦没有法律依据，是对专利权利要求的扩大解释。

3、一审判决对涉案的两个专利产品的原材料的特性认定是片面的，与客观事实不符。一审法院脱离产品形式只谈聚氨酯、硅橡胶、聚乙烯、聚四氟乙烯的特性是片面的、违反科学的。事实上，聚氨酯产品可以获得不同的特性，其它高分子材料产品也一样。有证据证明聚氨酯、硅橡胶、聚乙烯、聚四氟乙烯都能获得透明、透气的薄膜。

4、一审判决基于对涉案两专利的关系及保护范围的错误认识，导致对上诉人存在侵权行为的错误认定。根据专利复审委的认定，既然“网格上”构成了“网管内壁”的上位概念，则覆膜无论是在内壁、中间还是外壁，都是符合上诉人的专利权利范围的，从而上诉人产品将膜覆盖在网管内，应认定是自有专利技术的使用，不应认定为侵权。

5、认定上诉人存在侵权行为证据不足。范**没有有效证据证明上诉人实施了生产或销售符合范**专利特征的产品的行为。即使认定上诉人产品与范**专利技术特征一致，由于上诉人早在范**专利之前就生产和销售了该产品，构成了在先使用，也不构成侵权。

6、即使上诉人构成侵权，一审判决上诉人赔偿30万元明显有失公正。

（二）本案在适用法律上存在不当之处

由于一审判决在事实认定上存在着根本性错误，则必然导致在适用法律上的不当之处，从而产生错误的判决结果。

综上，上诉人的法定代表人沈*在范**专利的申请日之前已经申请了在支架“网管上”覆“硅橡胶或聚乙烯膜”的在先专利，并且早已付诸实施。即上诉人在范**专利申请日前就已经将“硅橡胶或聚乙烯膜”用于食管支架，而覆膜的具体位置也被有关出版物公开，是现有技术，高分子膜具备透明、透气、超弹性、耐腐蚀的特性更是本领域的公知常识，硅橡胶膜和聚氨酯膜特性相同，所以，上诉人根据客观需要和内膜管特性，选择聚氨酯膜实施“网管内壁”覆高分子膜的技术方案，完全是合情、合理、合法的。请求撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回范**的全部诉讼请求，并由范**承担一、二审的全部诉讼费用。

在专利复审委员会根据上诉人的申请，于2006年6月26日作出宣告涉案专利部分无效的第8423号决定书后，上诉人又补充诉称，因范**主张权利的依据是原权利要求1，而专利复审委员会决定书已宣告该权利要求1无效，故应当驳回范**的诉讼请求。

被上诉人辩称

范**答辩称：1、北**中院及北**院的判决书中已明确范**专利具有新颖性和创造性，以及所谓的“生物膜”就是由高分子生物材料制成的膜；2、范**专利已是第二次被提起无效宣告，若再允许中止审理是不合适的；3、专利复审委员会的决定书并没有完全推翻范**专利的全部权利要求，只是宣告该专利部分无效，根据该决定书重新确定的保护范围，被控侵权产品仍然落入专利保护范围；4、上诉人的现有技术抗辩不能成立，因其据以提出现有技术抗辩的相关证据在专利复审委员会无效审查程序中也提出过，但范**专利并未被宣告无效，故其现有技术抗辩不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。

本院认为

本案二审争议焦点为：1、涉案范**专利权利要求发生变化，是否必然导致本案应发回重审或驳回范**的诉讼请求。2、上诉人是否侵犯了范**专利权。具体包括：被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围，以及上诉人主张的公知技术抗辩和先用权抗辩是否成立。3、若侵权成立，一审确定的赔偿额是否适当。

当事人二审举证、质证及本院认证情况：

上诉人为证明其在涉案专利申请日之前已经开始生产、销售与涉案范**专利一致的带膜人体腔内支架，提供了三组新证据：

第一组证据为7张销售发票，发票上记载的品名为“带膜食道支架”，购买单位分别为“市一院”、“常州四院”等；

第二组证据为经公证的已退休的原常州**民医院胃镜室王**主任和镇江康复医院杨**的证人证言，二人均述称其所在医院1996年即开始使用智力公司和智业研究所生产、销售的内壁带膜的支架；

第三组证据为律师对常州**民医院沈**和常州钟源房屋拆迁公司陶*（后出庭作证）所作的调查笔录，其中沈**述称其所在医院自1995年即开始使用智力公司和智业研究所生产、销售的内壁覆膜的支架，陶*称在其1996年7月到智业研究所工作前，该研究所已开始生产带膜支架。

陶*二审出庭陈述，其是在1996年7月毕业后到智力公司工作，2003年9月离开智力公司，现在常州**拆迁公司。智力公司还有一块牌子即智业研究所。在智力公司工作期间，她负责管理工作，也帮助生产人体腔道支架。她做过编织支架，是用镍钛合金编织的。看到过带膜的支架，即将网状支架套在圆管上，用类似于毛笔的东西涂上去，边转边烤，膜在成型之后是附着在里面的，因为液体在烘烤的过程中是往下沉的。她不知道涂覆的胶水是什么材质的，该胶水是由公司其他人员调制的。她的爷爷和沈*的岳父是堂兄弟关系。

范**质证认为：第一组证据7张销售发票上只注明为“带膜食道支架”，并未表明支架和膜的材质，凭发票不能证明销售的产品与被控侵权产品一致；第二组证据两份证人证言虽经过公证，但根据法律规定，证人应当出庭作证，因该证人未出庭，故对其证言不应采信；第三组证据两份调查笔录也属于证人证言，证人同样应当出庭作证，因证人未出庭，故对该调查笔录的真实性和关联性均不予认可；对陶*出庭所作的证言，因陶*与上诉人法定代表人沈*具有亲戚关系，且在上诉人的单位工作了8年时间，故其证言不应采信。

本院认证意见：

第一组证据7张销售发票系原件，在没有相反证据予以推翻的情况下，本院确认其真实性。对该证据的证明力问题，本院将在裁判理由中予以具体认定；第二、三组证据均为证人证言，依照我国民事诉讼法和《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。而本案中，上诉人并未提供证据证明上述证人存在确有困难不能出庭的情形，故对其提交的书面证人证言因不符合法定形式，不予采信；对陶*出庭所作证言的证明力问题，本院将在裁判理由中予以具体认定。

本院查明：

（一）对一审查明的事实，上诉人除对其中关于聚四氟乙烯和聚乙烯透明但不透气的特性描述有异议外，对其他事实未提出异议；范**对一审查明的事实没有异议。对双方当事人没有异议的事实，本院予以认定。

（二）2005年1月12日，智力公司就涉案范**专利第二次向专利复审委员会提出无效宣告请求。2006年4月30日，本院根据上诉人的申请，裁定中止本案诉讼。在专利复审委员会审查期间，范**对涉案专利权利要求书进行了修改，将从属权利要求4合并至权利要求1中，该修改得到了专利复审委员会的认可。修改后的专利权利要求书为：

1、一种医用腔道内支架，是网状管形的网管，由记忆合金编制，其特征是，网管内壁有一由透明、透气、超弹性生物膜（制成）的内膜管。

2、根据权利要求1所述的一种医用腔道内支架，其特征是内膜管紧贴网管内壁，二者可以是紧密配合结构。

3、根据权利要求1所述的一种医用腔道内支架，其特征是薄膜管紧贴网管内壁，二者可以是过盈结构。

4、权利要求1所述的一种医用腔道内支架，其特征是对胃酸是耐腐性生物膜管。

2006年6月26日，专利复审委员会作出第8423号无效宣告请求审查决定书，宣告范**涉案专利权的权利要求1、2、4无效，在权利要求3的基础上维持该专利权继续有效。二审庭审中，双方当事人均确认，自收到专利复审委员会第8423号决定书之日起三个月内均未向人民法院起诉，该无效审查决定书已发生法律效力。

根据专利复审委员会第8423号决定书，范**目前合法有效的涉案专利权利要求内容为：一种医用腔道内支架，是网状管形的网管，由记忆合金编制，其特征是：网管内壁有一由透明、透气、超弹性生物膜（制成）的内膜管，薄膜管紧贴网管内壁，二者可以是过盈结构。

（三）根据沈*和证人陶*二审中关于涉案被控侵权产品生产方法的陈述，被控侵权产品生产过程中系将网管套在芯棒上，后使用毛笔将聚氨酯液体涂覆在该网管上或将其浸泡在聚氨酯液体中，从而必然导致网管内外都带膜，但经过烘烤后最终形成的产品，完整的膜是在网管内壁。范**对沈*及证人陈述的被控侵权产品的生产、制作方法没有异议。

另，双方当事人庭审中均认可，被控侵权产品的膜经烘烤成型以后，很难用机械方法将其从网管内壁取下，一旦取下，膜即被破坏。

本院认为：

一、涉案专利权利要求发生变化，并不必然导致本案应发回重审或驳回范**的诉讼请求

根据我国民事诉讼法的规定，只有在原审判决认定事实错误，或者原审判决认定事实不清，证据不足的情况下，才可以裁定撤销原审判决，发回重审。本案中，一审法院认定基本事实是清楚、正确的，故不符合法律规定的发回重审条件。此外，虽然专利复审委员会现已宣告涉案专利部分无效，从而导致范**专利权的保护范围与无效宣告前的权利要求相比有所缩小，但专利权依然存在，故范**仍有权依据重新确定后的专利保护范围向上诉人主张权利。至于范**权利要求发生变化后，上诉人生产、销售的被控侵权产品是否仍然落入专利保护范围以及是否构成侵权，也即范**的诉讼请求是否成立，则应当经过法院实体审理之后才能作出判断，而不能仅仅因为权利保护范围发生变化即直接驳回权利人的诉讼请求。因此，上诉人以范**专利权利要求已发生变化为由，主张本案应当发回重审或直接驳回范**诉讼请求的上诉请求和理由，缺乏法律依据，本院不予支持。

二、现有证据足以认定上诉人侵犯了范**专利权

（一）被控侵权产品落入范**专利保护范围

上诉人主张被控侵权产品未落入范**专利权利保护范围的主要理由是：1、范**专利权利要求保护的是“生物膜”，而被控侵权产品使用的是“聚氨酯膜”；2、被控侵权产品的网格内外表面及网格间均有膜，故内膜管与网管内壁是一个整体，不是过盈配合结构，而范**专利权利要求保护的是内膜管与网管内壁之间的“过盈结构”；3、范**没有证据证明被控侵权产品所使用的聚氨酯膜具备其专利权利要求中的“透明、透气、超弹性”的特征。因被控侵权产品不具有范**专利权利要求中的上述三项技术特征，故不落入专利保护范围。

本院认为，上诉人的上述主张均不能成立。理由是：

1、关于“生物膜”的解释。在对专利权利要求书所定义的技术方案进行解释时，首先应当根据专利说明书记载的相关内容进行解释，只有在说明书没有作出相关说明或者记载不明的情况下，才引用字典、辞典的一般解释。就本案而言，范**专利权利要求中虽然没有明确“生物膜”的具体含义，但根据该专利说明书中关于该生物膜具有透明、透气，有超弹性且耐腐，可随记忆合金网管同步伸长等特征的描述，应当认定专利说明书中已对该“生物膜”的特性作了具体说明和限定，因此，本领域的技术人员通过阅读该专利说明书之后，显然能够获知该专利的内膜管应当是由高分子生物材料制成的，否则不可能具有上述特性。据此，范**专利权利要求书中的“生物膜”应当解释为“高分子生物材料制成的膜”。上诉人依据《辞海》的解释主张涉案专利权利要求书所使用的“生物膜”应为细胞膜的理由不能成立，本院不予采纳。据此，由于聚氨酯属于可用于临床医疗的高分子生物材料，故被控侵权产品使用“聚氨酯膜”落入涉案专利保护范围。

2、关于被控侵权产品中薄膜管与网管内壁的连接关系。所谓过盈连接，是指利用包容件和被包容件配合表面之间的过盈量使两者形成一体的一种连接。就本案而言，专利权利要求中所指“薄膜管与网管内壁二者为过盈结构”，即指薄膜管的外直径大于网管的内直径，二者之间存在过盈关系，从而使二者紧密结合为一体。对此，双方当事人均没有异议。而从被控侵权产品实物可以看出，薄膜管牢固附着在网管内壁上，无法将其从网管上剥离，一旦剥离，薄膜管的完整性即遭破坏；同时，根据上诉人关于被控侵权产品生产方法的描述，聚氨酯薄膜管在成型之前，网管内外表面均充盈着聚氨酯液体，事实上，也只有当聚氨酯液体溢出网管内壁，经烘烤以后形成的完整的内膜管才能牢固附着在网管上，否则无法形成被控侵权产品中薄膜管与网管内壁之间非经破坏无法剥离的牢固连接关系。故应当认定被控侵权产品内膜管与网管内壁之间系过盈结构。

3、关于被控侵权产品所使用的聚氨酯膜的特性。因上诉人提供的《聚氨酯弹性体及其应用》一书中即有医用聚氨酯具有超弹性的记载，其在上诉状中亦认可高分子膜具备透明、透气、超弹性、耐腐蚀的特性系本领域的公知常识，并明确表示使用聚氨酯可以获得透明、透气的薄膜，同时上诉人在一审庭审中明确认可被控侵权产品中的聚氨酯膜具有透气性，且从被控侵权实物亦可以直观地观察到，该聚氨酯膜呈透明状态，因此，应当认定被控侵权产品使用的聚氨酯内膜管具有透明、透气、超弹性的特征，与范**专利权利要求中所描述的特征一致。

综上，经比对，被控侵权产品的技术特征覆盖了范**专利的全部必要技术特征，落入了专利权的保护范围。

（二）上诉人主张的公知技术抗辩不能成立

上诉人据以主张公知技术抗辩的证据是：WO95/05132专利文献和《中华放射学杂志》1997年第3期上刊登的《三种自行设计和改进的食管支架的临床应用》一文。将被控侵权产品分别与上述两份文献公开的技术内容进行比对可以看出，WO95/05132专利文献和《三种自行设计和改进的食管支架的临床应用》一文中均未披露被控侵权产品对应于专利权利要求中“薄膜管紧贴网管内壁，二者之间为过盈结构”这一技术特征，故两上诉人据此主张公知技术抗辩不能成立。

（三）上诉人主张的先用权抗辩亦不能成立

上诉人据以主张先用权抗辩的7张发票和陶*的证人证言，并不足以证明其在范**涉案专利申请日之前已经开始生产与涉案专利相同的人体腔道内支架。理由是：

1、上诉人提供的7张销售发票上记载的产品名称为“带膜食道支架”，该名称中并未披露支架和膜的材质，亦未披露膜的位置以及膜与支架的配合关系，故上诉人在没有提供当初销售的产品实物的情况下，仅凭借上述销售发票显然无法证明其当时销售的产品的技术特征与涉案专利一致。

2、陶*的证人证言亦不能证明上诉人在申请日即1997年4月2日之前生产了与范**涉案专利技术特征一致的产品。首先，因陶*与上诉人的法定代表人沈*具有亲戚关系，属于与上诉人有利害关系的证人，故其所作证言的证明力较弱；其次，从陶*陈述的内容来看，自1996年7月至2003年9月期间，其一直在智力公司工作，对该公司2002年时生产被控侵权产品的制作方法其是知晓的，故无法排除其系将被控侵权产品的制作方法当作是1996年至1997年4月2日期间智力公司生产有关带膜支架产品的方法予以陈述；第三，根据陶*的陈述，其在智力公司工作期间，主要负责管理工作，虽也参与编织支架，但并不是专业技术人员，只是看到过他人制作带膜支架，且陈述的生产过程并不完整，亦未明确其看到的带膜支架生产的具体时间，故无法证明在1997年4月2日之前，智力公司即开始生产与涉案专利技术特征一致的产品。

综上，因被控侵权产品落入范**涉案专利保护范围，而被控侵权产品包装上明确载明由智业研究所制造、智力公司经销，上诉人一审庭审中亦明确认可被控侵权产品系其生产、销售的。故两上诉人未经专利权人许可，擅自生产、销售被控侵权产品，侵犯了范**的专利权，依法应当承担相应的民事责任。上诉人认为一审认定其存在侵权行为证据不足的上诉理由，不能成立。

三、一审确定的侵权赔偿数额并无不当

因范**没有提供证据证明其损失，上诉人的侵权获利亦难以确定，人民法院依法可以根据侵权行为的具体情节等因素，在50万元以下确定赔偿数额。根据本案的实际情况，确定赔偿额应当考虑以下因素：1、被控侵权产品的利润。被控侵权产品的销售价为2800元/只，而上诉人在二审庭审中自称该产品利润为销售价的20%，由此可见，被控侵权产品的利润至少为560元左右；2、被控侵权产品的生产规模。根据上诉人的陈述，该公司1人1天可以做2－3只支架，据此推算，该公司1人1年至少可以生产400－600只支架；3、侵权行为可能的持续时间。因被控侵权产品上标注的检验日期为2002年8月25日，故可以认定上诉人至少从2002年8月即开始生产被控侵权产品，同时，没有证据证明上诉人在本案诉讼期间已停止被控侵权产品的生产，由此可以推定上诉人生产被控侵权产品持续时间亦较长。综合上述因素，一审法院依法将本案赔偿数额确定为30万元，并无不当。

综上所述，智力公司和智业研究所的上诉请求和理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10010元，由智力公司和智业研究所负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇七年十二月十五日