兰州雄**务中心、承德**限公司确认不侵犯注册商标专用权纠纷一案

审理经过

上诉人**询服务中心（以下简称兰**中心）因与被上诉**有限公司（以下简称承**行）确认不侵犯注册商标专用权纠纷一案,不服河北省**民法院作出的（2011）承民初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2011年10月20日上午9时在本院第一法庭对本案进行公开开庭审理。上诉人兰**中心的负责人王**及其委托代理人秦春城，被上诉人承**行委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2006年承**行申请发行“热河”借记卡，同年11月19日中国银行业监督管理委员会批准承**行发行“热河”借记卡，2007年开始发行“热河”借记卡；2009年12月18日中国**理委员会批准承**行发行“热河”公务卡，2010年开始发行“热河”公务卡。2010年12月4日兰**中心将“热河”二字进行了商标注册，类别为保险、资本投入、金融服务等专用权，期限自2010年12月14日至2020年12月13日。2011年3月6日，承**行收到兰**中心“告知函”称：承**行发行的“热河”借记卡及“热河”公务卡名称与被告注册第7656486号“热河”商标相同，侵犯了兰**中心的商标专用权，并要求承**行收到告知函后停止使用“热河”借记卡及“热河”公务卡。承**行认为其发行的“热河”借记卡及“热河”公务卡没有侵犯兰**中心的商标专用权，特向人民法院提起诉讼，请求法院确认承**行发行的“热河”借记卡及“热河”公务卡没有侵犯兰**中心的商标专用权，并由兰**中心承担本案一切诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为，承**行使用“热河”借记卡及“热河”公务卡是经过中国银行业监督管理委员会批准合法使用的，“热河”借记卡及“热河”公务卡主要是以承德市避暑山庄的著名景点“热河泉”主要为背景，也是在描绘“热河泉”这一众所周知的景观，“热河”两字只是对“热河泉”图案的说明。“热河”也是原“热河省政府”所在地，省会也设在承德市，并早为公众所熟知，属于正当使用，不构成侵权。原告要求被告支付律师费、差旅费、档案费的诉讼请求，没有相应的证据证实，不予支持。故依照《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第九条的规定判决：一、承**行发行的“热河”借记卡及“热河”公务卡不侵犯兰**中心的商标专用权。二、驳回承**行要求支付律师费、差旅费、查档费的诉讼请求。本案一审案件受理费50元，由兰**中心负担。

上诉人诉称

上诉人主要上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认为承**行使用“热河”借记卡及“热河”公务卡是经过中国**理委员会批准合法使用的，不侵犯兰**中心的商标专用权，是认定事实不清。承**行发行银行卡是一种商业行为，依法向银行业监督管理部门报批是一个基本程序，银行卡作为一种功能性的，盈利性的产品，银行卡的发行和审批只是银行业监督部门对银行卡的管理。但是银行卡的标识或者品牌是受《商标法》调整的，从一审判决书中可以看出，承**行提交的证据只是文件、通知书和复函，而兰**中心的第7656486号“热河”商标注册证是受商标法保护的有效的合法证书。2、一审法院认为“热河”两字只是对“热河泉”图案的说明明显不符合事实。“热河”和“热河泉”具有不同的含义，“热河泉”作为一个景点名称，“热河”两字既不能单纯的解释为就是“热河泉”，也不能概括说就是“热河泉”。故一审法院认为“热河”在承德为公众所熟知，并不代表作为商业盈利性机构的承**行正当使用“热河”二字的理由。二、一审法院适用法律错误。一审法院依照《商标法》第九条的规定判决承**行不侵犯兰**中心的商标专用权，实属适用法律错误，商标法第九条第一款规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人的在先权利相冲突。”在先权利是指在注册商标申请人提出注册商标申请以前，他人已经依法取得或者依法享有并受法律保护的权利。从一审判决书被上诉人提供的证据中可以看出，被上诉人并没有依法取得的法定的在先权利，一审法院也没有说明被上诉人所享有的法定的在先权利的种类，而适用《商标法》第九条的规定判决承**行不侵犯兰**中心的商标专用权，实属适用法律错误。本院审理中，兰**中心又提出一审程序违法，称其在未收到开庭传票的情况下缺席审理，属程序不当。综上，请求撤销一审判决，做出合法裁决，一、二审诉讼费用由承**行承担。

被上诉人辩称

被上**银行主要答辩称：1、一审法院认定事实清楚。承**行所使用的两种“热河”卡，均经过银监会的批准，审批文件中附有热河卡的图样，承**行是完全按照中国银监会要求发行上述银行卡的。“热河”原为我国省建制名称，同时也是避暑山庄著名的旅游景点，将“热河”申请为注册商标，显著性不强。根据《商标法》第9条之规定，申请注册商标应当具有显著特征便于识别，“热河”两字显然不具备上述条件。同时依据《中华人民共和国商标法实施条例》第49条规定，注册商标包含地域名称的，无权限制别人正当使用。承**行之所以使用“热河”二字，完全是因为客户对“热河”所产生的亲切感，承**行发行的银行卡，是将“热河”两字作为银行卡的名称进行使用，全称为“热河”公务卡、“热河”借记卡，“热河”只是名称中的一部分，并没有突出使用，也没有起到标识性作用，不会误导相关公众。2、一审法院适用法律正确，一审法院所引用的《商标法》第九条，不仅仅涉及到在先权利问题，最主要的是对申请注册商标显著性所做的陈述以及规范，一审法院是针对兰**中心的注册商标显著特征不具备识别性，所以引用商标法第九条并无不当。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。

本院认为

本院认为，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第49条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”兰**中心的“热河”注册商标中的“热河”二字原为我国省建制的名称，即原“热河省”。承德原为该“热河省”的省会。故，“热河”商标的注册人兰**中心无权禁止承**行在其发行的“热河”借记卡或“热河”公务卡上正当使用“热河”二字。承**行请求确认不侵犯兰**中心的注册商标专用权的请求应予支持。

关于兰**中心在本院庭审中称，一审法院在其未收到开庭传票的情况下即缺席审理属于程序违法的问题。兰**中心承认一审法院向其邮寄开庭传票的地址无误，且与其之前收到一审法院邮寄的应诉通知书、举证通知书等的地址相同，而且经当庭查阅一审卷宗，该卷宗所附的邮寄一审开庭传票的快递“改退批条”显示，由于“用户拒收”而退回。兰**中心称是由于快递公司原因而错误退回，但没有提供证据证明，应认定一审向其合法送达了开庭传票，兰**中心关于一审法院程序违法的主张不能成立。

综上，上诉**务中心的上诉请求与理由没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉**务中心负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一一年十月三十一日