建新赵**限公司与宁波市**有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人宁波市**有限公司（以下简称鲜活公司）为与被上诉人建新赵**限公司（以下简称赵*公司）联营合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2015）甬海商初字第653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理认定：2002年9月12日，赵*公司以其租赁经营的宁波京**有限公司（以下简称京**司）名义与鲜活公司签订《联营合作协议》一份，协议约定：鲜活公司在京**司现有规模中投资300万元，投资后的联营体资产鲜活公司占45%份额；鲜活公司的出资分三期支付，2003年8月1日、2004年8月1日、2005年8月1日各付100万元。鲜活公司在付款期限如拖欠应付投资款超过三个月的，作自动放弃合作，已付款项不退还。联营期限与赵*公司的租赁时间相同；合作期间，如遇拆迁或经营场所出租方单方违约所得赔偿款，按双方资产占有额比例进行分配；《联营合作协议》还对联营期间的管理人员及违约责任等作了约定，双方并对《联营合作协议》进行了公证。协议签订后，双方在宁波市海曙区芝堰路9号沿用京**司的名称开始合作经营。鲜活公司按约向联营体支付了前二期投资款合计200万元，并派员参加了联营体的经营管理。2004年6月7日，赵*公司与出租方之间产生企业租赁合同纠纷，2005年11月30日，出租方与赵*公司就该租赁合同纠纷达成协议，同意租赁合同于签字生效日终止履行，出租方一次性补偿赵*公司市场筹建、建房、装潢等投资款750万元；等等。上述协议签订后，各方按约履行，赵*公司领取了出租方支付的750万元。2008年7月25日，京**司注销。2008年7月14日，鲜活公司提起诉讼，要求赵*公司偿付联营体终止补偿款225万元，赵*公司抗辩称该750万元补偿款系其从出租方处获取的补偿款，与鲜活公司无关，该案经法院委托审计，一审法院认定该750万元系联营体资产，并根据审计结论，结合联营体盈亏状况，判令赵*公司偿付鲜活公司69万余元。鲜活公司不服一审判决提起上诉，二审法院以“未经清算不能直接进行分配”为由，判决撤销一审判决，驳回鲜活公司的诉讼请求。2012年6月11日，鲜活公司提起诉讼，要求赵*公司对双方联营合作终止后的联营体限期组织清算，并承担清算费用，一审法院认定鲜活公司占联营体资产比例30%，判令赵*公司于判决生效之日起三十日内对原联营体京**司剩余财产组织清算。该判决于2013年3月22日生效，赵*公司于2013年4月12日向鲜活公司发函通知清算事宜，但双方在清算预缴费用、清算办公场地、清算专用账户等方面无法达成一致而经多次发函联系，至今未对联营体进行清算。

鲜活公司于2015年5月14日向原审法院提起诉讼，请求判令：赵*公司返还鲜活公司联营体资产份额230万元，赔偿利息损失132.549万元（暂计算至2015年4月30日）。原审审理过程中，鲜活公司变更诉讼请求为：判令赵*公司返还联营体资产份额225万元，赔偿利息损失133.11万元（暂计算至2015年4月30日）。

赵**司在原审中答辩称：一、鲜活公司的诉请与原先起诉的宁波市海曙区人民法院（2008）甬海民二初字第632号案件相同，属于一案两诉；二、赵**司按照法院判决在法定期限内履行了组织清算的义务，但因鲜活公司有诸多意见而未完成；三、该750万元已用于归还联营体债务；四、联营体在联营期间存在亏损，鲜活公司应按比例承担亏损；五、联营体的剩余资产在没有清算之前，鲜活公司无权请求返还联营体的资产，赵**司享有接收联营体的资产或者资金的权利，鲜活公司要求在清算没有完成之前按双方比例各自保管的主张没有事实和法律依据。

一审法院认为

原审法院审理认为：鲜活公司与赵**司之间签订的《联营合作协议》依法成立，双方形成联营合作关系。根据《联营合作协议》，双方约定利润应“按资产占有额比例进行分配”，并未约定可以按比例“保管”，且鲜活公司未提供其他有效证据予以证明；联营体已于2008年7月25日注销，但尚未清算。根据浙江省**民法院（2010）浙甬商终字第374号民事判决，联营体剩余财产未经清算不能直接进行分配。该750万元是联营体的盈余还是应抵充联营体债务尚待联营体清算后才能确认。鲜活公司于清算前要求按份分割占有部分资金，无法律依据。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2015年9月15日作出如下判决：驳回鲜活公司的诉讼请求。案件受理费35449元，由鲜活公司负担。

上诉人诉称

鲜活公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案是侵权之诉，不是合同之诉，原审判决对案件性质认定错误；二、原审判决认定事实错误，鲜活公司与赵**司的联营合作于2005年11月30日提前终止，2008年7月25日注销登记的公司不是联营体，而是联营体终止后返还给出租方的下属企业，且该企业在注销登记前已经完成清算。涉案的750万元是联营体的剩余资产，依法应由联营双方共同管理，在联营终止的情况下，应当按照各方所占份额分别管理；三、原审判决以当事人未及时提供证据为由驳回鲜活公司的诉请，违反诉讼规则。请求撤销原判，依法改判支持鲜活公司原审的诉讼请求。

被上诉人辩称

赵*公司答辩称：原审判决除了未对鲜活公司的起诉属于一案两诉进行认定之外，其他内容正确。请求驳回上诉，维持原判。

二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。

本院查明

本院经审理对原**院认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为：赵*公司从出租方取得的涉案750万元系基于赵*公司与出租方达成的协议，鲜活公司主张赵*公司的行为构成侵权并认为该750万元应当按出资比例分别管理，并无事实和法律依据，不应支持。原审法院对本案事实认定清楚，审判程序合法，判决并无不当。鲜活公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35804元，由上诉人宁**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十九日