十堰日高物**限公司联营合同纠纷再审民事判决书

审理经过

原审原告刘**与原审被告钟祥**有限公司（以下简称昌**司）、十堰日高物**限公司（以下简称日**司）联营合同纠纷一案，钟**民法院于2006年8月21日作出（2005）钟*二初字第39号民事判决。该判决生效后，钟**民法院发现该判决存在错误，决定对该案进行再审。再审后，钟**民法院于2010年10月12日作出（2010）钟*再初字第2号民事判决。日**司不服，向本院提出上诉。本院于2011年5月17日作出（2011）荆*再终字第00002号民事裁定，撤销钟**民法院（2010）钟*再初字第2号民事判决，发回钟**民法院重审。钟**民法院重审后于2014年11月18日作出（2011）鄂钟祥民再初字第00004号民事判决。日**司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月6日公开开庭审理了本案。上诉人日**司的法定代表人李**、委托代理人刘合村，被上诉人刘**的委托代理人伍**，被上诉人昌**司的委托代理人刘*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告刘**诉称，2００4年2月1日，昌**司、日**司、刘**三方签订了一份在钟祥区域市场销售汽车的《三方合作协议》，三方合作经营到2004年12月底。日**司与刘**在合作中获得利润1478841.48元，按合同约定，应分配给刘**利润443652.44元，减去为昌**司担保被扣款48010.48元和对账中由刘**承担的亏损19285.80元后，日**司应给付刘**376356.16元的利润分成。昌**司欠日**司款项48010.48元，日**司从刘**利润分成中扣除。三方多次协商无果，刘**遂向法院提起诉讼，要求依法判令日**司退还刘**保证金及利息，给付利润分成376356.16元，判令昌**司给付刘**为其支付的担保资金48010.48元。

一审法院查明

原审查明，2004年2月1日，昌**司为甲方，日**司为乙方，刘**为丙方，三方签订了一份《三方合作协议》。协议约定的主要内容为，甲方保证在东风**公司商用车销售部之合同拥有100%佣金折让资格；丙方贰拾万元保证金到乙方账户；2004年2月1日之前，甲方与东风**公司商用车销售部或其他单位及个人的债权债务由甲方负担，与乙方无关。2004年2月1日后乙方只负责与东风**公司商用车销售部及相关单位和个人在汽车执行合同、承运、销售的过程中产生的债权债务，其他与乙方无关；2004年2月1日起甲方委托丙方（附委托书）与乙方合作全权管理与东风**公司商用车销售部的相关事宜。丙方与乙方合作有经营自主权，甲方不得干涉；甲方授权乙方为唯一执行东风汽车销售部合同方，双方严格管理好介绍信、公章等，各自自主经营，账户分设，独立核算。对丙方约定：丙方为甲方向乙方担保，负连带责任；有偿协助参与乙方经营管理，为乙方提供改装、销售、区域市场公关、销售部公关服务，协调甲乙方合作关系。乙丙方约定：丙方承诺合作期内保证乙方利润20万元／年，亏欠部分由丙方用保证金弥补；超过20万元／年的利润乙丙双方按照七三分成，甲方不参与分成；达到20万元／年利润后，乙方退还丙方保证金。同日，三方又签订了一份《三方合作协议补充说明》。刘**根据协议约定，于2004年2月1日和2月13日两次将保证金20万元交给日**司。2004年2月25日，三方又签订一份补充协议，该协议主要对信贷购车、现款购车的有关事宜进行了约定。三方在履行合同期间，东风**公司商用车公司市场销售总部返利给昌**司1283227.92元。三方在联营期间元至七月销售收入为（毛利润）176301.06元，支出额为130851.27元。在经营过程中，银行承兑支付车款3375万元。

2005年1月13日、14日，三方对日**司与昌**司的账目进行了结算，结论为（1）第四季度日**司执行合同18辆，佣金亏损45284.79元，刘**执行合同6辆，佣金亏损18721.81元，共计64006.60元，东风销售部返佣金25435元，实际亏损合计38571.60元，此款与昌**司无关，由日**司和刘**均担。（2）昌**司还应给付日**司48010.48元，此款到位后，三方协议中的乙丙方与甲方自行终止。三方对账后，刘**给日**司出具一欠据，内容为“今十堰日高与钟祥昌明结账，昌明欠日高肆万捌仟零壹拾元肆角捌分（￥48010.48元），所欠款项从丙方与乙方结账款项中扣除。”后刘**多次找日**司和昌**司协商无果，故诉至法院，要求依法判令日**司给付超利润分成376356.16元、保证金20万元及利息，判令昌**司给付担保资金48010.48元。

另查明，2014年10月23日，荆门市**事务所出具会计鉴定报告：刘**、日**司、昌**司联营期间经营利润为人民币582627.24元。其中，2004年2-7月销售毛利为123701.76元，2004年8-12月销售毛利为512006.95元，经营费用53081.47元。关于刘**与日**司争议的销往蓝**司的两辆汽车未收回款项是否应计入联营体亏损，鉴定机构认为双方均未提供与该经济行为相关的财务资料，审计范围受此限制，因此未纳入鉴定范围。销往蓝**司的两辆汽车是日**司与蓝**司签订的汽车订购协议。

一审法院认为

原审认为，刘**、日**司、昌**司签订的《三方合作协议》、《三方合作协议补充说明》及《补充协议》合法、有效，应受法律保护，各方应按协议享受权利，履行义务。对昌**司欠日**司48010.48元的事实予以认定。联营期内联营体经营利润为582627.24元，扣除日**司应得利润20万元，余款382627.24元按七三分成，刘**应得30%，即114788.17元，减去为昌**司的担保款48010.48元、分担的佣金亏损19285.80元，剩余47491.89元由日**司给付刘**，并按约定返还20万元保证金。刘**要求将日**司使用承兑汇票获利计入联营体利润，因双方未约定，对其请求不予支持。刘**垫付的鉴定费应由日**司与昌**司承担。日**司辩称联营体经营期间为2004年2-7月，因与三方合作协议约定的履行期限不一致，且未提供相反的证据推翻，对此辩解理由不予采信。日**司辩称其销往蓝**司的两辆汽车的亏损应作为联营体的亏损计算，理由是该两辆汽车已计入2004年2-7月的销售毛利。对此，根据三方合作协议第一条第3款，补充协议第三条之规定：联营期间，日**司对其与机关单位及个人在汽车执行合同、承运、销售过程中产生的债权债务负责，用户现款购车的原则上谁签合同归谁并由谁负责收款。并且日**司已起诉了钟祥蓝**司，其已通过司法程序保护了自身的合法权益。故日**司与蓝**司在销售汽车的过程中产生的债务由其自负，不应计入联营体亏损，对其辩解理由不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条、第二百零七条之规定，依法判决：一、撤销钟祥市人民法院（2005）钟民二初字第39号民事判决的第一项、第四项，即十堰日高物**限公司给付刘**联营盈利所得271307.03元，以及驳回刘**的其他诉讼请求；二、维持钟祥市人民法院（2005）钟民二初字第39号民事判决的第二项、第三项，即十堰日高物**限公司返还刘**保证金200000元，以及钟祥**有限公司给付刘**欠款48010.48元；三、十堰日高物**限公司给付刘**利润分成47491.89元；四、十堰日高物**限公司承担鉴定费9000元，钟祥**有限公司承担鉴定费2000元；五、驳回刘**的其他诉讼请求。原审案件受理费4500元，诉讼保全费2420元，其他诉讼费4500元，合计11420元，由十堰日高物**限公司承担9136元，钟祥**有限公司承担2284元。

二审上诉人诉称

日**司不服该判决，向本院上诉称，1、三方协议约定的是刘**保证日**司利润20万元／年。原判错误的将2004年刘**、日**司、昌**司三家合计毛利582627.24元混淆为日**司单方的利润。2、2004年合作期间销售给钟**公司两辆车亏损342865元应作为经营损失。故日**司在联营期内的利润并没有达到20万元，原判判令日**司返还保证金20万元，并给付刘**利润分成47491.89元没有事实依据，与合同约定相悖。原判认定事实不清，主要证据不足，请求本院撤销原判，改判驳回刘**的诉讼请求。

二审被上诉人辩称

刘**答辩称，1、2004年8-12月销售毛利应计入联营体利润，刘**享有分成。2、日**司对蓝**司的债权损失不属联营体的亏损。3、联营利润应计算到2004年12月31日止，联营利润合计为931939.74元。超过保底利润20万元还有的盈利731939.74元，应由刘**和日**司按三七分成。

昌**司的答辩意见与刘**的答辩意见一致。

日**司向本院提交了一组新证据：东**公司在2010年7月19日出具的《证明》、《汽车订购协议书》、两辆汽车的合格证参数、《欠条》两份、《通知》、2004年4月的财务报表一份，拟证明销往蓝**司的两辆车是昌明公司户头的，并且是日**司和刘**共同决定卖出的。

刘**质证认为，这两辆车是日**司二次销售的，日**司本身就可以从事汽车销售的业务，这个证据不能证明是刘**与日**司共同同意卖给蓝**司的。

昌**司质证认为，这两辆车是日高公司二次销售的，与联营体无关。

本院认为

本院审查认为，日**司与蓝**司因车辆买卖产生的纠纷日**司已向法院提起诉讼，法院作出了生效判决。日**司已通过司法程序保护了自己的合法权益，不应将日**司销往蓝**司两辆汽车的损失计入联营体亏损。销往蓝**司的两辆车无论是昌明公司销售，或者是日**司和刘**销售，对本案并无影响，因此，本院对该组证据的证明目的不予采信。

本案在事实上的争议焦点为，联营期内日高公司在联营体的利润是多少。

日**司认为《三方合作协议》约定的是保证乙方即日**司的利润20万元／年，不是日**司、昌**司、刘**三方的利润，荆门众**事务所出具的鉴定报告不能反映日**司在联营体的利润达到20万元。刘**辩称，1、日**司拒不提交联营体2004年8-12月销售实际收入明细，鉴定机构只能按照昌**司提供的销售发票统计收入，实际销售收入是高于鉴定结论的。2、联营体销售毛利全部是由日**司控制，昌**司早就将相关证件移交给了日**司，联营体的货款回收与支付也是由日**司实际控制的。

本院认为，鉴定报告中582627.24元的利润是刘**、日**司、昌**司在联合经营期间三方的共同利润，不是日**司单方的利润。鉴定报告的依据是主要是进货发票、销售发票及销售明细表，而从进货发票、销售发票及销售明细表中无法区分车辆是昌**司销售或是日**司销售，对鉴定意见中的582627.24元的利润也就无法在昌**司与日**司之间进行区分。且此鉴定报告只能反映差价，并不能说明利润。因此，鉴定报告不能证明联营期内日**司在联营体的利润，刘**提交的证据亦不足以证明，刘**应承担举证不能的法律后果。

除一审查明的三方联营体利润为人民币582627.24元的事实不予认定外，二审查明的其他事实与一审一致。

本案在法律上的争议焦点为，日高公司是否应当退还20万元保证金。

本院认为，依据最**法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条关于联营合同中的保底条款问题规定，（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。本案中，日高公司与刘**、昌**司联营进行汽车销售，日高公司向联营体投资，并参与了联营体的管理。但根据《三方合作协议》第二条第4款的约定，日高公司不承担联营期间的亏损，要求联营一方保证其在合作期内的利润为20万元，该约定应当认定为联营合同中的保底条款，根据以上规定，该条款应当认定为无效。因此，日高公司应当返还刘**20万元保证金，扣减刘**为昌**司的担保款48010.48元及刘**应承担的佣金亏损19285.80元后，日高公司应给付刘**132703.72元。

刘**主张对日**司在联营期内所得利润进行分成的诉讼请求，因其提交的证据不足以证明日**司联营期间在联营体的利润，对该请求予以驳回。

原审判令鉴定费由日**司负担9000元，昌**司负担2000元。本院认为，原审中所做的鉴定是为了查清日**司的利润是否达到20万元，是否应当返还保证金及利润分成。该鉴定与昌**司欠刘**的欠款并无关联。昌**司不应当承担鉴定费，该鉴定费应在日**司与刘**之间分担。本院酌定鉴定费由日**司承担5500元，刘**承担5500元。

综上所述，原判部分事实认定错误，适用法律错误。依照最**法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，经合议庭评议，并报请本院审委会讨论决定后，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销钟祥市人民法院（2011）鄂钟祥民再初字第00004号民事判决及钟祥市人民法院（2005）钟民二初字第39号民事判决；

二、十堰日高物**限公司于本判决生效后十五日内给付刘**132703.72元。钟祥**有限公司于本判决生效后十日内给付刘**欠款48010.48元；

三、十堰日高物**限公司承担鉴定费5500元，刘**承担鉴定费5500元；

四、驳回刘**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11250元，诉讼保全费2420元，合计13670元，由十堰日**限公司承担4104元，钟祥**有限公司承担1843元，刘**承担7723元。二审案件受理费9136元，由十堰日**限公司承担3710元，刘**承担5426元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十一日